依實務見解，下列甲之行為，何者不構成刑法第 321 條加重竊盜罪？

本題考點

加重竊盜罪各款加重事由，特別是結夥三人以上是否包含未在場實行之共謀者。

正解理由

《中華民國刑法》第 321 條第 1 項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

」依實務見解，第四款所稱結夥三人以上，係指在場共同實行竊盜之人而言，僅事前參與謀議而未到場者不計入。本件實際到場行竊者僅乙、丙二人，不合該款，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   螺絲起子在客觀上足以對人之生命身體構成威脅，依實務見解屬《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 3 款所稱之兇器，本項構成加重竊盜罪。

2. (B)

   甲僅參與事前謀議而未到場實行，到場行竊者僅乙、丙二人，不合《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 4 款，本項不構成加重竊盜罪。

3. (C)

   《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 1 款所定侵入住宅而犯之，並未以夜間為限，白天侵入住宅行竊仍該當該款，本項構成加重竊盜罪。

4. (D)

   飛機屬《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 6 款所稱供空中公眾運輸之航空機，於其內竊取乘客護照即該當該款，本項構成加重竊盜罪。

涵攝步驟

1. 要件一基礎犯罪→竊取他人動產；
2. 要件二加重事由→逐款比對；
3. 要件三結夥人數→以在場實行者計算，本件僅二人；
4. 要件四結論→不成立加重竊盜罪。

記憶點

加重竊盜罪是把普通竊盜的不法內涵，因行為態樣或行為情狀而提高。判讀本條的第一步，是先確認基礎犯罪成立，再逐款檢驗加重事由。

關於第四款，實務見解一貫認為結夥三人以上係指在場共同實行之正犯，其立法理由在於多人在場足以壓制被害人之抵抗、提高危險性；僅在幕後參與謀議而未到場者，雖仍可能依《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」論以共同正犯，但不計入結夥之人數。這是本題最關鍵的分辨點，且不在條文字面，而在實務對該款規範目的之解釋。

關於第三款之兇器，實務見解採客觀說，只要客觀上足以危害人之生命、身體安全者即屬之，不以行為人主觀上有行兇意圖為必要，故螺絲起子、鐵撬、扳手等工具均可能該當。

關於第一款，條文並未附加時間限制，故不論晝夜均可成立；此點常與住宅侵入之時間要件相混。關於第六款，條文以供公眾運輸之舟、車、航空機內為範圍，重點在於該場所之公眾性與旅客財物易受侵害之情狀。

與共犯規定併讀，更能看出結夥與共同正犯的差別。《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」在場與否影響的是結夥人數之計算，而不影響共同正犯、教唆犯或幫助犯之成立；換言之，未到場之甲仍可能與乙、丙成立普通竊盜罪之共同正犯，只是不能把他算進結夥三人以上之人頭。

另須注意者，加重事由屬構成要件要素，行為人主觀上須有認識；若行為人不知同行者攜帶兇器，實務上即可能就該加重事由不予論處。

《中華民國刑法》第 321 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」故加重竊盜亦處罰未遂。基礎犯罪部分，《中華民國刑法》第 320 條第 3 項規定：「前二項之未遂犯罰之。」可見普通竊盜與加重竊盜均罰未遂，其著手時點以行為人開始物色財物或接近財物之支配領域為斷。至於第一款所稱侵入住宅，其內涵可對照《中華民國刑法》第 306 條第 1 項規定：「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」侵入行為本身即為獨立犯罪，於竊盜時為之則轉為加重事由，不另論侵入住宅罪。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。