關於法官依法應自行迴避，依現行規定及實務見解，下列何者正確？

本題考點

法官自行迴避之事由，及偵查中羈押審查法官不得辦理本案審判。

正解理由

《刑事訴訟法》第 17 條規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務： 一、法官為被害人者。二、法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。三、法官與被告或被害人訂有婚約者。四、法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。五、法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。

六、法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。八、法官曾參與前審之裁判者。」(B) 之情形不在上開八款之內，其依據為《法院組織法》第 14-1 條第 2 項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」前項案件即同條第 1 項之偵查中強制處分聲請案件之審核，偵查中羈押聲請即屬之，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   司法院釋字第 178 號解釋指出，前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判；甲參與的更審前判決與更審判決同屬第二審，非下級審之裁判，不合《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款。

2. (B)

   理由見上，為本題正確選項。

3. (C)

   法官丁僅行準備程序而未參與該案判決，並未參與裁判，不合《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款。

4. (D)

   戊先參與第三審裁判，第三審為上級審，其後參與第二審更審，並非曾參與下級審之裁判，不合《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款。

涵攝步驟

1. 要件一前項案件→偵查中羈押聲請屬強制處分聲請之審核；
2. 要件二承辦之法官→乙；
3. 要件三同一案件之審判事務→被告經起訴後仍由乙受理。

記憶點

法官迴避制度分為自行迴避、聲請迴避與職權裁定迴避三層。《刑事訴訟法》第 17 條所列各款為自行迴避事由，其中第八款所稱曾參與前審之裁判，是歷年考點的核心。司法院釋字第 178 號解釋闡明，該款所稱前審係指同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判而言。依此標準，更審與發回前之裁判同屬第二審，並非下級審；僅行準備程序而未參與判決者，並未參與裁判；第三審則為上級審，均不在該款文義之內。

當自行迴避事由不存在時，尚有《刑事訴訟法》第 18 條規定：「當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避： 一、法官有前條情形而不自行迴避者。 二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」該條第二款是概括的偏頗之虞條款，法官有第 17 條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得依該款聲請法官迴避。

就偵查中羈押審查程序而言，審查羈押之法官須就犯罪嫌疑是否重大、有無羈押原因與必要形成判斷，並會接觸到檢察官另行分卷、請求限制或禁止被告及辯護人獲知之偵查資料。該法官其後再審理同一被告之本案，並不在《刑事訴訟法》第 17 條各款文字之內，不能以該條第 8 款之前審概念導出，其依據為《法院組織法》第 14-1 條第 2 項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。

」所稱前項案件，依同條第 1 項為偵查中強制處分聲請案件之審核。《刑事訴訟法》第 159 條第 2 項後段規定：「其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同。」可見羈押屬依法所為之強制處分；檢察官依同法第 93 條第 2 項於偵查中聲請該管法院羈押，其審核即屬前項案件，乙於被告經提起公訴後即不得再辦理同一案件之審判事務，(B) 為本題正確選項。

程序面上，《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項規定：「該管聲請迴避之法院或院長，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。」可見縱當事人未聲請，法院或院長如認法官有應自行迴避之原因，即應依職權為迴避之裁定，此即第三層的職權迴避。

迴避規定並不限於法官。《刑事訴訟法》第 26 條第 1 項規定：「第十七條至第二十條及第二十四條關於法官迴避之規定，於檢察官、檢察事務官及辦理檢察事務之書記官準用之。但不得以曾於下級檢察署執行檢察官、檢察事務官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因。」該但書正是因為檢察一體與審級構造不同，故排除下級檢察署年資作為迴避原因。

複習時宜把三層迴避制度、釋字第 178 號的前審定義，以及羈押審查法官的處理分別記憶。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。