關於法官依法應自行迴避，依現行規定及實務見解，下列何者正確？

本題考點

法官應自行迴避之事由，及偵查中羈押審查程序之法官於本案審判之迴避。

正解理由

《刑事訴訟法》第 17 條規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務： 一、法官為被害人者。二、法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。三、法官與被告或被害人訂有婚約者。四、法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。五、法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。

六、法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。八、法官曾參與前審之裁判者。」本題之分辨點不在條文字面，而在實務見解。辦理偵查中羈押審查之法官，已就犯罪嫌疑重大與羈押原因為判斷並接觸偵查卷證，其後再審理同一被告之本案，依實務見解應予迴避，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   依實務見解，前審係指下級審；更審與發回前之裁判屬同一審級，非《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款所稱曾參與前審之裁判。

2. (B)

   法官乙先辦理偵查中羈押審查，嗣後受理同一被告起訴之本案，依實務見解屬應自行迴避之情形。

3. (C)

   法官丁僅行準備程序而未參與該案判決，並未參與裁判，不合《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款。

4. (D)

   第三審為上級審而非下級審，依實務見解，第三審法官嗣後參與第二審更審之審判，非《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款所稱之情形。

涵攝步驟

1. 要件一同一案件→同一被告之同一犯罪事實；
2. 要件二同一法官→乙先後辦理羈押審查與本案審判；
3. 要件三迴避→依實務見解有預斷之虞。

記憶點

法官迴避制度分為自行迴避、聲請迴避與職權裁定迴避三層。《刑事訴訟法》第 17 條所列各款為自行迴避事由，其中第八款所稱曾參與前審之裁判，是歷年考點的核心。司法院釋字第 178 號解釋闡明，該款所稱前審係指同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判而言。依此標準，更審與發回前之裁判同屬第二審，並非下級審；僅行準備程序而未參與判決者，並未參與裁判；第三審則為上級審，均不在該款文義之內。

當自行迴避事由不存在時，尚有《刑事訴訟法》第 18 條規定：「當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避： 一、法官有前條情形而不自行迴避者。 二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」該條第二款是概括的偏頗之虞條款，實務上許多不落在第 17 條各款的情形，即循此途徑處理。

就偵查中羈押審查程序而言，審查羈押之法官須就犯罪嫌疑是否重大、有無羈押原因與必要形成判斷，並會接觸到檢察官另行分卷、請求限制或禁止被告及辯護人獲知之偵查資料。此等資料未必進入審判卷，卻已在法官心中留下印象，故其後再審理同一被告之本案，依實務見解有預斷之虞。此一結論須依賴實務見解，並非《刑事訴訟法》第 17 條各款字面所能直接讀出。

程序面上，《刑事訴訟法》第 24 條第 1 項規定：「該管聲請迴避之法院或院長，如認法官有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。」可見縱當事人未聲請，法院或院長仍得依職權裁定迴避，此即第三層的職權迴避。

迴避規定並不限於法官。《刑事訴訟法》第 26 條第 1 項規定：「第十七條至第二十條及第二十四條關於法官迴避之規定，於檢察官、檢察事務官及辦理檢察事務之書記官準用之。但不得以曾於下級檢察署執行檢察官、檢察事務官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因。」該但書正是因為檢察一體與審級構造不同，故排除下級檢察署年資作為迴避原因。

複習時宜把三層迴避制度、釋字第 178 號的前審定義，以及羈押審查法官的處理分別記憶。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。