被告行為依行為時之法律成立犯罪，經檢察官提起公訴，法院審理結果認定犯行明確，但審判中該犯罪所適用之刑法規定經司法院大法官解釋宣告違憲，且自解釋公布日起失效。依最高法院刑事大法庭裁定見解，下列敘述何者正確？

本題考點

刑罰法規經解釋宣告違憲失效時，法院應否先為新舊法比較，以及應為何種判決。

正解理由

依最高法院刑事大法庭裁定見解，刑罰法規經司法院大法官解釋宣告違憲且自解釋公布日起失效者，其效果與立法者廢止刑罰相當，法院無須先依刑法規定為新舊法比較，應逕行諭知免訴。《刑事訴訟法》第 302 條柱句規定：「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：」《刑事訴訟法》第 302 條第 4 款規定：「四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。」故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。理由如前述，逕適用《刑事訴訟法》第 302 條第 4 款諭知免訴。

2. (B)

   錯誤。《中華民國刑法》第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本題刑罰規定既已失效，依實務見解不生新舊法比較問題。

3. (C)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 301 條第 1 項規定：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」本題法院已認定犯行明確，並非不能證明犯罪，與該項所定情形不符。

4. (D)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 300 條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」變更起訴法條以有其他應適用之處罰法條為前提，本題並無此空間。

涵攝步驟

1. 先看時序：行為時法律有處罰明文。
2. 再看審判中的變動：所適用之刑罰規定經宣告違憲並自公布日起失效。
3. 最後看效果：依實務見解，此一失效等同犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依《刑事訴訟法》第 302 條第 4 款諭知免訴。

記憶點

本題的分辨點不在條文字面，而在最高法院刑事大法庭對違憲失效與法律變更兩者關係所採的見解。條文層面可用的素材有三組。第一組是罪刑法定，《中華民國刑法》第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」本題被告行為時法律有處罰明文，起訴本身並無問題。

第二組是法律變更的處理，《中華民國刑法》第 2 條第 1 項的但書指向從舊從輕原則，《中華民國刑法》第 2 條第 3 項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」該項處理的是裁判確定後的階段，與本題審判中的情形不同，但它顯示立法者對不再處罰的情形是以免除執行處理，而非回頭比較刑度。

第三組是判決類型的選擇。《刑事訴訟法》第 302 條第 1 款規定：「一、曾經判決確定者。」《刑事訴訟法》第 302 條第 2 款規定：「二、時效已完成者。」《刑事訴訟法》第 302 條第 3 款規定：「三、曾經大赦者。」四款所列的共同特徵，是國家追訴權因客觀事由而消滅，法院因此不進入實體有罪無罪的判斷。大法庭見解把違憲失效歸入第 4 款，理由即在於處罰規範本身已不存在，追訴權失所附麗。

要件拆解上，第 4 款有兩個要素：一是犯罪後，二是法律已廢止其刑罰。宣告違憲並自解釋公布日起失效，時點在犯罪後，效果是該刑罰規定不再有效，兩個要素都能對應。反面來看，如果先為新舊法比較，等於預設仍有一個新法可供適用，而本題並沒有這樣的新法，這是選項 B、C、D 共同的邏輯破綻。

實務見解的位置要誠實指出：條文並未寫明宣告違憲失效是否即屬廢止刑罰，這一層由大法庭裁定填補。同一考點的其他考法，會問違憲宣告定期失效時的處理，以及免訴判決與不受理判決的分界，《刑事訴訟法》第 303 條第 1 款規定：「一、起訴之程序違背規定者。」該款所處理的是程序瑕疵，與本題實體處罰規範消滅並不相同。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。