某專業技術證照的發給，依相關法規規定，係由相關領域學者專家就各項實作考試予以評分，後續再組成委員會決定及格分數與及格人數後，主管機關據以核發證照。經主管機關通知某甲，其為不及格而未發證照。甲不服而提起行政爭訟，下列何者非屬行政法院得據以撤銷該處分之事由？

本題考點

考試評分的判斷餘地，以及行政法院對此類處分的審查界限。

正解理由

《行政程序法》第 102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」該條所課予者為作成處分前的程序義務，而實作考試的評分是專家對應試表現所為的專業評價。依司法實務見解，考試評分享有判斷餘地，法院就組織是否合法、程序是否遵守、事實認定有無錯誤、有無違反一般法律原則等外部界限進行審查。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   委員會實際出席人數低於法定應出席人數，屬合議制組織不合法，行政法院得據以撤銷。

2. (B)

   依《行政程序法》第 102 條，陳述意見的機會是處分作成前給予相對人的保障，不及於評分過程，故不得據以撤銷，為本題答案。

3. (C)

   為評分之專家有應迴避事由而未迴避，屬程序違法（其構成要件詳見《行政程序法》相關規定），行政法院得據以撤銷。

4. (D)

   委員會就及格分數與人數等重要事項漏未斟酌，屬判斷有瑕疵，依司法實務見解為審查所及。

涵攝步驟

1. 要件一，標的是主管機關認定甲不及格而未發證照之處分。
2. 要件二，四個選項各指一種瑕疵：(A) 組織不合法、(C) 應迴避未迴避、(D) 重要事項漏未斟酌、(B) 未給予陳述意見。
3. 要件三，前三者分別落在組織合法性、程序遵守與事實斟酌之上；
4. (B) 依《行政程序法》第 102 條係針對處分作成前的程序，落在界限之外。

記憶點

一、要件拆解。《行政程序法》第 102 條由三個部分組成：適用對象是限制或剝奪人民自由或權利之行政處分、時點是作成處分前、例外是已依法通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證，末尾另有但書把法規另有規定的情形讓出去。本題的關鍵在適用對象與時點：評分是形成處分內容的專業判斷，並非處分本身。

二、縱有此一瑕疵亦得補正。《行政程序法》第 114 條第 1 項柱句規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰」，《行政程序法》第 114 條第 1 項第 3 款規定：「三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」《行政程序法》第 114 條第 2 項規定：「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」可見未給予陳述意見這一類瑕疵，在制度上被設計成可以事後回復的。

三、得不給予陳述意見的情形。《行政程序法》第 103 條柱句規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰」，《行政程序法》第 103 條第 1 款規定：「一、大量作成同種類之處分。」《行政程序法》第 103 條第 5 款規定：「五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」考試及格與否的決定屬大量作成的同種類處分，這一款在實務上經常被援引。

四、迴避制度的對照。《公職人員利益衝突迴避法》第 9 條第 1 項規定：「公職人員服務之機關團體、上級機關、指派、遴聘或聘任機關知公職人員有應自行迴避而未迴避情事者，應依職權令其迴避。」迴避之所以能成為撤銷事由，是因為它動搖的是判斷主體的中立性，而不是判斷內容的當否。

五、實務見解的位置與其他考法。考試評分的判斷餘地與其審查界限，係由歷來實務見解所建構，條文本身未就此設定義。命題者常換成教師升等評審、專門職業考試、環境影響評估審查、公務人員考績評定來問同一組界限，也會併問行政法院能否自行改判分數。

六、答題順序的建議。遇到考試、評鑑、評分類的爭訟題，先問被爭執的是評分本身還是據以作成的處分，再把選項所指的瑕疵分成外部與內部兩堆：組織、程序、事實基礎、一般法律原則落在外部，屬法院審查所及；評價的高低與專業內容落在內部，法院原則上尊重。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。