甲向乙借款新臺幣（下同）100 萬元，丙、丁願意共同擔保甲之借款債務，共同與乙訂立連帶保證契約。下列敘述，何者正確？

本題考點

共同保證之責任型態、連帶保證人之先訴抗辯權與抵銷。

正解理由

《民法》第 745 條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」此即先訴抗辯權。丙、丁與乙訂立者是連帶保證契約，其意即約定與主債務人負同一之清償責任，債權人得逕向保證人請求，先訴抗辯權因而不復存在；此一效果之依據不在條文字面，而在實務就連帶保證所採之見解。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 748 條規定：「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。」丙、丁共同保證同一債務，對乙連帶負保證責任，而非各自負擔 50 萬元之可分債務，錯誤。

2. (B)

   連帶保證人對債權人固負同一責任，惟依《民法》第 749 條，保證人清償後於其清償之限度內承受債權人對主債務人之債權，得就清償額向主債務人求償，並非三人平均分擔，錯誤。

3. (C)

   《民法》第 277 條規定：「連帶債務人中之一人，對於債權人有債權者，他債務人以該債務人應分擔之部分為限，得主張抵銷。」丙、丁既連帶負保證責任，丁得於丙應分擔之部分內，以丙對乙之債權主張抵銷，錯誤。

4. (D)

   連帶保證人與主債務人負同一之清償責任，債權人得不先向主債務人請求而逕向保證人請求，丙、丁對乙不得主張先訴抗辯權，正確。

涵攝步驟

1. 要件一（保證契約之型態）→丙、丁共同與乙訂立連帶保證契約；
2. 要件二（對外責任）→依《民法》第 748 條連帶負保證責任；
3. 要件三（先訴抗辯權）→連帶保證人與主債務人負同一責任，《民法》第 745 條之抗辯不復存在；
4. 結論→(D) 正確。

記憶點

保證一節的考點常以三個層次出現：保證人對債權人的關係、保證人相互間的關係、保證人與主債務人的關係。本題四個選項正好散在這三層。

先看保證人對債權人這一層。《民法》第 745 條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」先訴抗辯權是保證債務補充性的表現：保證人原則上在主債務人的財產被執行而無效果之後才需要清償。而《民法》第 746 條柱句規定：「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：」《民法》第 746 條第 1 款規定：「一、保證人拋棄前條之權利。

」《民法》第 746 條第 2 款規定：「二、主債務人受破產宣告。」《民法》第 746 條第 3 款規定：「三、主債務人之財產不足清償其債務。」各款所列都是補充性失其基礎的情形。連帶保證人之所以不能主張先訴抗辯權，理由與第 1 款同一方向：他既約定與主債務人負同一責任，保證債務的補充性即已被當事人自行排除。這一步的依據不在條文字面，而在實務見解。

再看保證人相互間這一層。《民法》第 748 條規定：「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。」數人保證同一債務時，法律推向連帶而非可分，選項 (A) 把它讀成可分之債，是把《民法》第 271 條的可分債務原則誤用到保證上。既然連帶，《民法》第 277 條規定：「連帶債務人中之一人，對於債權人有債權者，他債務人以該債務人應分擔之部分為限，得主張抵銷。」該條讓他債務人得在應分擔額之內主張抵銷，其上限寫得很清楚，選項 (C) 直接否定抵銷可能，與該條相反。至於分擔額之計算，《民法》第 280 條規定：「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」

最後是保證人與主債務人這一層。《民法》第 749 條規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」保證人清償後承受債權人之地位，對主債務人求償之範圍是其清償額，而不是與主債務人分擔。選項 (B) 把對外的同一責任誤讀成對內的平均分擔，正是在這一層出錯。另須說明，本題所引《民法》條文所屬之版本中，尚有部分修正條文定自一百十二年一月一日施行，於本次考試日當時並未生效，故仍以考試當日已生效之條文為準。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。