關於第二審法院得否將事件發回第一審法院，下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審將事件發回第一審之限制。

正解理由

《民事訴訟法》第 427 條第 4 項規定：「不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。」獨任法官誤用簡易程序審理通常訴訟事件，兩造就本案為攻擊防禦，題幹未載明有無抗辯，以未抗辯為前提，即視為已有合意，第二審自不得以適用程序錯誤為由發回，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《家事事件法》第 7 條第 1 項將同一地區之少年及家事法院與地方法院處理權限之劃分，除本法及其他法令別有規定外，由司法院定之，選項以原法院不得為審判為由發回，於條文無據；依《民事訴訟法》第 451 條第 2 項，縱有重大瑕疵，仍應予當事人陳述意見之機會，兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，不得逕行發回。

2. (B)

   依《民事訴訟法》第 451 條第 1 項，第二審發回原法院，以第一審訴訟程序有重大之瑕疵且因維持審級制度認為必要時為限。訴訟標的價額既經第一審裁定核定而兩造均未抗告，裁判費有無不足非該項所稱之重大瑕疵。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 451-1 條第 1 項規定：「應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。」本選項即該情形，自無發回簡易庭之餘地。

4. (D)

   理由同正解理由，本選項正確。

涵攝步驟

1. 要件一為該訴訟不合於《民事訴訟法》第 427 條第 1 項及第 2 項之範圍，事實為本件係通常訴訟事件；
2. 要件二為法院適用簡易程序，事實為獨任法官誤用；
3. 要件三為當事人不抗辯而為本案言詞辯論，事實為兩造就本案為攻擊防禦，不抗辯依前提。
4. 三者該當，效果即視為已有合意。

記憶點

第二審發回第一審是審級制度的例外，民事訴訟法對它設下多重限制，本題把四種常見情形排在一起。

一、發回的一般要件。《民事訴訟法》第 451 條第 1 項以第一審訴訟程序有重大之瑕疵為前提，並以因維持審級制度認為必要時為限。而《民事訴訟法》第 451 條第 2 項規定：「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」可見即便有重大瑕疵，只要兩造同意，第二審仍應自為判決。

二、管轄瑕疵的處理。《民事訴訟法》第 452 條第 1 項規定：「第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規定者，不在此限。」原則是不得廢棄，例外是違背專屬管轄；縱使落入例外，依同條第 2 項亦是以判決移送於管轄法院，並非發回。就選項 (A) 而言，《家事事件法》第 7 條第 1 項規定：「同一地區之少年及家事法院與地方法院處理權限之劃分，除本法及其他法令別有規定外，由司法院定之。

」選項以原法院不得為審判為由依職權發回，於條文無據；第二審縱認第一審程序有重大之瑕疵，依《民事訴訟法》第 451 條第 2 項仍應予當事人陳述意見之機會，兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，選項稱得逕行發回，亦與此不符。至於家事事件之合併，《家事事件法》第 41 條第 1 項規定：「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第五十三條及第二百四十八條規定之限制。」

三、程序種類誤用的雙向規定。《民事訴訟法》第 451-1 條第 1 項處理的是誤行通常程序審理簡易事件，明文禁止第二審據以廢棄原判決；反向的情形，也就是誤行簡易程序審理通常事件，則由《民事訴訟法》第 427 條第 4 項於當事人不抗辯而為本案之言詞辯論時，以視為合意的技術補正。與此對照，《民事訴訟法》第 436-26 條第 1 項本文則對誤行小額程序保留了發回的可能，體例並不相同，考生宜分開記憶。

四、訴訟標的價額的核定。《民事訴訟法》第 77-1 條第 1 項規定：「訴訟標的之價額，由法院核定。」《民事訴訟法》第 77-1 條第 4 項規定：「第一項之核定，得為抗告。」當事人既未抗告，核定即告確定，第二審自不得再以裁判費不足為由推翻原判決。

五、本題以當事人未抗辯為前提；同一考點的其他考法，是明示兩造之一在第一審即抗辯程序種類，此時即不該當《民事訴訟法》第 427 條第 4 項當事人不抗辯之要件，無從視為已有合意；也可能把第一審誤用的程序改成小額程序，此時就要回到《民事訴訟法》第 436-26 條第 1 項去判斷。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。