就下列情形，經當事人提起第三審合法上訴後，第三審法院所為下列判決，何者正確？

本題考點

第三審廢棄原判決後，應自為判決或發回第二審法院之區分。

正解理由

《民事訴訟法》第 478 條第 1 項柱句規定：「第三審法院廢棄原判決，而有下列各款情形之一者，應自為判決：」《民事訴訟法》第 478 條第 1 項第 4 款規定：「四、原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者。」乙於第二審就訴訟標的為認諾，第二審法院未本於該認諾為裁判而維持甲敗訴之判決，正屬該款情形，第三審廢棄原判決後應自為甲勝訴之判決，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 478 條第 1 項第 2 款規定：「二、原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者。」第二審誤甲之上訴為合法而為實體判決，落在該款，第三審應自為判決，本選項與該款不符。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 478 條第 1 項第 5 款規定：「五、其他無發回或發交使重為辯論之必要者。」訴外裁判部分未經請求，無使重為辯論之必要，第三審廢棄後應自為判決，本選項與該款不符。

3. (C)

   依《民事訴訟法》第 478 條第 1 項第 4 款，第三審應自為判決，為正確之敘述。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 477-1 條規定：「除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決。」判決不備理由係《民事訴訟法》第 469 條第 6 款所定之情形，不在第 1 款至第 5 款之列；第三審既認甲之請求無理由，原判決之不備理由不影響裁判結果，即不得廢棄。

涵攝步驟

1. 要件一為第三審廢棄原判決，事實為原判決有應予廢棄之違背法令；
2. 要件二為落入《民事訴訟法》第 478 條第 1 項各款之一，事實為第二審未本於乙之認諾為裁判。

記憶點

第三審為法律審，其廢棄原判決後究竟自為判決或發回，條文以列舉方式處理，這一題幾乎是逐款的對照練習。

一、原則與例外的方向。《民事訴訟法》第 478 條第 2 項規定：「除有前項情形外，第三審法院於必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。」條文的順序是先列出應自為判決的情形，再把其餘留給發回或發交。因此作答的順序應該是先檢查第 1 項各款，而非先問有無發回必要。

二、各款的分類。《民事訴訟法》第 478 條第 1 項第 1 款規定：「一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。」《民事訴訟法》第 478 條第 1 項第 3 款規定：「三、法院應依職權調查之事項，第三審得自行確定事實而為判斷者。」第 1 款與第 3 款的共同點，是事實已經固定而無須再為辯論；第 2 款與第 4 款則是原判決在程序上走錯了方向；第 5 款是概括規定。認識這個分類，選項 (A) 至 (C) 就能各歸其位。

三、發回時的拘束力。《民事訴訟法》第 478 條第 3 項規定：「前項發回或發交判決，就應調查之事項，應詳予指示。」《民事訴訟法》第 478 條第 4 項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」發回並非把事件原封退回，而是附帶法律上判斷的拘束。

四、違背法令與裁判結果的關係。《民事訴訟法》第 469 條列舉判決當然為違背法令之情形，其中第 6 款為判決不備理由或理由矛盾。《民事訴訟法》第 477-1 條則把第 1 款至第 5 款之外的違背法令，接上不影響裁判結果即不得廢棄的限制。這一組條文的效果是：即使原判決確有不備理由，只要結論正確，第三審仍不予廢棄。選項 (D) 正是把當然違背法令直接等同於必然廢棄。

五、同一考點的其他考法，是把認諾改成捨棄，或把訴外裁判改成漏未裁判，此時走的是補充判決而非第三審自為判決；也可能把第二審誤認上訴合法改成誤認上訴不合法而以裁定駁回，救濟途徑就會改變。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。