原告甲基於買賣標的物交付請求權起訴，請求判決命被告乙交付某名畫一幅，經第一審判決甲勝訴後，乙提起上訴；在第二審法院審理中，該名畫遭火燒毀，甲乃以情事變更為由，改為請求乙返還價金。下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審因情事變更而為訴之變更，以及在第二審追加當事人之要件。

正解理由

《民事訴訟法》第 446 條第 1 項本文規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。」甲於第二審追加丙為被告請求賠償損害，屬訴之追加，既已徵得他造乙之同意，並經被追加之丙同意，即與該項本文所定之要件相符，其追加為合法，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 4 款規定：「四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」甲因名畫燒毀而改為請求返還價金，係以他項聲明代最初之聲明，性質上仍屬訴之變更，而為法律所許，本選項稱非屬訴之變更，與該款不符。

2. (B)

   甲在第二審所為返還價金之請求，為變更後之新訴，第二審法院就該新訴係為第一次之裁判；認其無理由者，應駁回甲在第二審所為之訴，本選項寫成駁回甲在第一審之訴，與此不符。

3. (C)

   訴之變更於第二審合法生效後，原訴之訴訟繫屬即行消滅，第一審就原訴所為判決失其效力；第二審法院就變更後之新訴為裁判，認其有理由者，並無廢棄原判決之問題，本選項與此不符。

4. (D)

   依《民事訴訟法》第 446 條第 1 項本文，訴之追加經他造同意者即得為之，甲既徵得丙及乙之同意，為正確之敘述。

涵攝步驟

1. 要件一為當事人於第二審為訴之變更或追加，事實為甲在第二審追加丙為被告；
2. 要件二為經他造同意，事實為甲已徵得乙之同意；
3. 要件三為被追加之人同意，事實為丙亦已同意。
4. 三者均該當。

記憶點

第二審的訴之變更、追加與反訴，條文把三者放在同一條處理，體例值得整理。

一、第二審訴之變更追加的門檻。《民事訴訟法》第 446 條第 1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」本文要求他造同意，但書則把《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 2 款至第 6 款的情形排除在同意要件之外。要注意但書並未涵蓋《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 1 款與第 7 款，因此在第二審，被告同意與不甚礙防禦這兩條路的處理方式與第一審不同。

二、情事變更的聲明變更。《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 4 款所處理者，是訴訟繫屬後因情事變更而使原聲明失其實益，原告改以他項聲明代之。名畫既已燒毀，交付請求已無可能，改請求返還價金即屬此類。這一款落在《民事訴訟法》第 446 條第 1 項但書的射程內，故在第二審亦得為之而不待他造同意。選項 (A) 把得為變更誤讀成非變更，是常見的混淆。

三、與訴之補充更正的界線。《民事訴訟法》第 256 條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」該條所處理者是訴訟標的不變的情形，本題的交付請求與價金返還請求，訴訟標的並不相同，故不落在該條。

四、第二審裁判主文的寫法。《民事訴訟法》第 450 條規定：「第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決。」廢棄或變更原判決，前提是就同一訴訟標的仍有原判決存在。訴既經合法變更，原訴之繫屬消滅，第二審面對的是一個未經第一審裁判的新訴，故其主文應直接就新訴為准駁，這是選項 (B) 與 (C) 的分辨點，也是本題唯一需要離開條文字面之處。

五、同一考點的其他考法，是把追加的對象改成必須合一確定之人，此時走的是《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 5 款而落入但書；或把丙的同意拿掉，測試考生對追加當事人要件的記憶；也可能把名畫燒毀的時點改到第一審言詞辯論終結前，考點就回到第一審的訴之變更。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。