依實務見解，下列何種行為不成立犯罪？

本題考點

《中華民國刑法》第 26 條不能未遂的判斷，行為不能發生犯罪之結果而且沒有危險時才不罰。

正解理由

《中華民國刑法》第 26 條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」甲持小石頭丟擲火車車窗，對火車未造成任何損害，也沒有傾覆的危險。《中華民國刑法》第 184 條第 1 項規定：「損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者，處三年以上十年以下有期徒刑。」該項以致生往來之危險為結果要件；題幹未載明小石頭能否致生此種危險，本題以甲的行為不能發生結果又無危險為前提，依《中華民國刑法》第 26 條不罰。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   甲伸手進入乙的口袋並已得手，只是所取得者為玩具鈔票；依實務見解此種情形甲仍成立犯罪，本詳解未附特定裁判；無論論以既遂或未遂，《中華民國刑法》第 320 條第 1 項、第 3 項均有處罰明文。

2. (B)

   甲以電鋸鋸切檜木樹幹，已著手於竊取行為而未得手，依《中華民國刑法》第 320 條第 3 項成立竊盜未遂罪。

3. (C)

   以前述前提，依《中華民國刑法》第 26 條不罰，這正是本題所問。

4. (D)

   甲違反乙女的意願而以性器撞擊其陰部，已著手於性交行為而未插入；《中華民國刑法》第 221 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」甲成立強制性交未遂罪。

涵攝步驟

1. 要件一著手，甲已丟擲石頭；
2. 要件二結果不能發生，題幹僅載明未造成任何損害，本題以其不能發生為前提；
3. 要件三無危險，題幹載明無傾覆危險，本題以其亦無往來之危險為前提。
4. 三者具備，依《中華民國刑法》第 26 條不罰。

記憶點

一、要件拆解。《中華民國刑法》第 26 條把不罰的條件寫成兩個並列項目：行為不能發生犯罪之結果，而且無危險。兩者同時具備才不罰，只是實際上沒有發生結果並不等於不能發生結果。本題題幹只載明對火車未造成任何損害且無傾覆危險，並未寫出結果不能發生，因此本題是以兩個條件均具備為前提涵攝。

二、與普通未遂的分辨。選項 (A) 的甲已得手，只是取得的是玩具鈔票；選項 (B) 的檜木鋸到一半被查獲而未得手。依實務見解兩者均成立犯罪，本詳解未附特定裁判；(A) 無論論以既遂或未遂，《中華民國刑法》第 320 條第 1 項、第 3 項均有處罰明文，(B) 則屬未遂。《中華民國刑法》第 320 條第 3 項規定：「前二項之未遂犯罰之。」該項為第 1 項竊盜與第 2 項竊佔的未遂設有處罰。選項 (D) 亦同，《中華民國刑法》第 221 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」

三、易混淆條文對照。《中華民國刑法》第 183 條第 1 項規定：「傾覆或破壞現有人所在之火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑。」同法第 184 條第 1 項則以致生往來之危險為結果。兩條並列可以看到：前者要求傾覆或破壞的結果，後者要求往來危險的結果。此處僅並列兩條所定的結果要件，不就其間的輕重作評價。

四、同一考點的其他考法。命題者常把不能未遂寫成對屍體開槍、對空無一人的房間開槍、以無毒的糖粉下毒等情形，測驗考生是否會把沒有發生結果直接等同於不能發生結果。判斷時要回到《中華民國刑法》第 26 條所寫的兩個並列條件逐一檢視。

五、答題順序與實務見解的位置。作答時建議先把四個選項的行為都推到著手之後，再問兩個問題：這個行為在客觀上有沒有實現結果的可能，以及有沒有製造法所不容許的危險。選項 (B)、(D) 的行為具有這種可能與危險，只是因為偶然因素而未得逞，選項 (A) 則已得手；選項 (C) 題幹僅載明未造成任何損害且無傾覆危險，本題以兩個問題的答案都是否定為前提。要注意的是，客體不能或手段不能是否一律該當《中華民國刑法》第 26 條的不能未遂，實務與學說有相當多的討論，選項 (A) 的玩具鈔票依實務見解仍成立犯罪而不適用該條，其分辨點不在條文字面，本詳解未附特定裁判。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。