甲與 A 均為流氓，因搶奪地盤發生糾紛，甲遂決意持刀砍斷 A 腳筋、讓其殘廢。乙對此並不知情，但乙因與 A 也有黑道糾紛，為教訓 A，乃以新臺幣 20 萬元唆使甲傷害 A 讓其殘廢。甲心想多賺 20萬元，便一口答應。當晚，甲持水果刀前往 A 家門前埋伏，計畫等 A 回來就動手。此時，碰巧巡邏員警經過，見甲鬼鬼祟祟，便上前盤查，甲心虛逃跑而遭警察追上逮捕，甲之後接受偵訊時坦承上述情事。依實務見解，甲、乙之行為應如何論罪？

本題考點

預備行為的處罰須有明文，而教唆犯以正犯實行犯罪行為為前提。

正解理由

甲持水果刀在 A 家門前埋伏、等待 A 返家，尚未對 A 的身體實施任何攻擊，仍停留在預備階段而未著手。《中華民國刑法》第 271 條第 3 項規定：「預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」同法第 173 條第 4 項規定：「預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」可見預備行為要處罰須有明文，而本題之決定性依據為重傷罪預備行為的可罰性，《中華民國刑法》就此未設明文，甲不成立犯罪。

乙雖以新臺幣 20 萬元唆使甲，《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」甲既未著手實行，乙也不成立教唆犯。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   甲止於預備，乙的唆使欠缺可資從屬的正犯實行行為，依《中華民國刑法》第 29 條第 1 項，甲、乙均不成立犯罪，敘述正確。

2. (B)

   甲尚未著手於傷害行為，不成立重傷未遂罪；依《中華民國刑法》第 29 條第 1 項，乙也不成立重傷未遂罪的教唆犯，敘述錯誤。

3. (C)

   《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」該項以他人實行犯罪行為為前提，甲並未實行，乙不成立幫助犯，敘述錯誤。

4. (D)

   本題之決定性依據為重傷罪預備行為的可罰性，《中華民國刑法》就此未設明文，甲不成立重傷罪的預備犯，敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一著手，甲僅在門前埋伏等待，尚未對 A 實施攻擊；
2. 要件二預備之處罰，須有如《中華民國刑法》第 271 條第 3 項的明文；
3. 要件三教唆之從屬，依同法第 29 條第 1 項須有正犯實行。
4. 三者依序檢視，甲、乙均不成立犯罪。

記憶點

一、要件拆解。本題要分成甲與乙兩條線。甲這一條線的關鍵在著手：甲雖然備妥水果刀並到 A 家門前埋伏，但 A 尚未出現，甲對 A 的身體沒有任何直接危險的行為，仍屬預備。刑法就預備行為採取例外處罰，《中華民國刑法》第 271 條第 3 項規定：「預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」《中華民國刑法》第 173 條第 4 項規定：「預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」兩項並列可以看到，預備要處罰時，條文會另以獨立的項次寫明。

二、乙這一條線的關鍵在從屬性。《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」條文所寫的是使之實行犯罪行為，因此教唆的成立以被教唆者確實實行犯罪行為為前提。本題另有一層：甲在乙唆使之前已自行決意持刀砍斷 A 的腳筋，乙的金錢並未引起甲的犯意，這使乙的行為距離教唆犯更遠。

三、易混淆條文對照。《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」該項同樣把他人實行犯罪行為寫成前提。教唆與幫助的分野在於是否引起犯意，但兩者都以正犯實行為共同的門檻。此處僅並列兩條的文字，不作優劣評價。

四、同一考點的其他考法。命題者常見的改寫是把埋伏改成已經舉刀衝向被害人，著手因而成立；或把重傷改成殺人，預備即因《中華民國刑法》第 271 條第 3 項而可罰。答題順序固定為：先判斷正犯是否著手，再判斷共犯能否從屬。

五、答題順序與常見失分點。本題必須嚴格區分三個階段：預備、著手、實行。甲備刀並前往埋伏是預備；如果 A 已經出現而甲舉刀衝上前，就進入著手；真正砍下去才是實行。題幹刻意讓警察在 A 出現之前就把甲帶走，就是要把事實停在第一個階段。作答時建議先確定正犯停在哪一個階段，再處理共犯，因為共犯的成立完全依附於正犯是否實行。考生最常失分之處，在於看到乙付了新臺幣 20 萬元就直覺認為乙至少要負教唆責任，忽略了《中華民國刑法》第 29 條第 1 項所寫的是教唆他人使之實行犯罪行為，沒有實行就沒有可以從屬的對象。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。