下列敘述何者非屬義務沒收之情形？

本題考點

義務沒收與職權沒收的分辨，關鍵在條文寫的是沒收之還是得沒收之。

正解理由

《中華民國刑法》第 38 條第 2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」甲殺人所用而屬自己所有的兇刀，正是供犯罪所用之物且屬於犯罪行為人，該項所定的效果是得沒收之，屬法院得裁量的職權沒收，並非義務沒收。本題問何者非屬義務沒收，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《中華民國刑法》第 38 條第 1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」土製炸藥屬違禁物，依該項應予沒收，是義務沒收。

2. (B)

   依《中華民國刑法》第 38 條第 2 項，兇刀是供犯罪所用之物，其效果為得沒收之，屬職權沒收，並非義務沒收，這正是本題所問。

3. (C)

   《中華民國刑法》第 38-1 條第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」殺手甲殺害 A 後所取得的酬金為犯罪所得，依該項應予沒收，是義務沒收。

4. (D)

   法官甲收受被告 A 所提供的新臺幣三百萬元，同屬《中華民國刑法》第 38-1 條第 1 項所稱的犯罪所得，依該項應予沒收，是義務沒收。

涵攝步驟

1. 第一步認定標的性質，兇刀是供犯罪所用之物；
2. 第二步認定歸屬，兇刀屬於犯罪行為人甲；
3. 第三步套進《中華民國刑法》第 38 條第 2 項，其效果為得沒收之。
4. 因此兇刀不在義務沒收之列。

記憶點

一、要件拆解。沒收的類型可以直接從條文的用語讀出來。《中華民國刑法》第 38 條第 1 項就違禁物寫的是不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，沒有裁量的餘地；同條第 2 項就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物寫的是得沒收之，並附但書保留特別規定的優先適用。同法第 38-1 條第 1 項就犯罪所得寫的是沒收之，同樣附有但書。因此判斷義務或職權，第一步就是回到該項看動詞前面有沒有一個得字。

二、標的的分類。違禁物指法令禁止持有之物，例如土製炸藥；供犯罪所用之物指行為人為實行犯罪而使用的工具，例如兇刀；犯罪所得則指因違法行為而取得的財物或利益，例如殺人的酬金與受賄的款項。《中華民國刑法》第 38-1 條第 4 項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」該項把犯罪所得的範圍寫得相當寬。

三、易混淆條文對照。《中華民國刑法》第 40 條第 1 項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」《中華民國刑法》第 40 條第 2 項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」兩項並列可以看到，宣告的時點以裁判時併宣告為原則，違禁物與專科沒收之物則另有單獨宣告的規定。此處僅並列兩項的文字，不作評價。

四、同一考點的其他考法。命題者常見的改寫包括：把兇刀改成第三人所有，測驗《中華民國刑法》第 38 條第 3 項的適用；把犯罪所得改成已實際合法發還被害人，測驗同法第 38-1 條第 5 項；或把標的改成已經滅失，測驗追徵的規定。

五、答題順序與常見失分點。作答時建議按三步走：先認定標的落在違禁物、供犯罪所用之物或犯罪所得哪一類，再確認其歸屬於犯罪行為人或第三人，最後回到該項看用語是沒收之還是得沒收之。考生最常失分之處，是因為兇刀在直覺上非沒收不可，而忽略了條文對供犯罪所用之物寫的是得沒收之。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。