刑事訴訟法第 197 條規定，鑑定另有特別規定外，準用關於人證之規定。有關鑑定人之義務，下列敘述何者錯誤？

本題考點

鑑定準用人證規定的界限，鑑定人有到場、具結與公正誠實的義務，卻沒有非受選任不可的義務。

正解理由

《刑事訴訟法》第 198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之： 一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」該條規範的是選任權由誰行使、就何種人選任，並未對被選任之人課予必須接受選任的義務。鑑定人所提供的是可替代的專業判斷，與證人因親身見聞而具不可替代性者不同，因此應受選任並非鑑定人在法律上的義務。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   是義務。《刑事訴訟法》第 197 條規定：「鑑定，除本節有特別規定外，準用前節關於人證之規定。」而《刑事訴訟法》第 176 條之 1 規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」經合法傳喚後的到場義務即由此準用而來。

2. (B)

   是義務。《刑事訴訟法》第 202 條規定：「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。」具結是明文要求，也是鑑定意見取得證據能力的前提。

3. (C)

   不是義務，為本題答案。理由如上，《刑事訴訟法》第 198 條只授予選任權。

4. (D)

   是義務。同樣依《刑事訴訟法》第 202 條，結文內容既須記載必為公正誠實之鑑定，公正誠實即成為鑑定人受法律拘束的義務內容。

涵攝步驟

1. 要件一，條文有無明文課予義務，到場、具結、公正誠實均有依據；
2. 要件二，選任的法律構造，《刑事訴訟法》第 198 條僅授予選任權；
3. 要件三，可替代性，法院得另行選任他人，無強制受任的必要。

記憶點

《刑事訴訟法》第 197 條以一個準用條把鑑定接回人證，於是考點就落在準用的程度上。準用得到的部分很清楚：傳喚、到場、具結、拒絕證言的相關規範，都因鑑定人與證人同屬人的證據方法而可以援用；準用不到的部分，是那些以不可替代性為基礎的強制手段。證人之所以能被強制到場，是因為他所見聞的事實無人可以代替；鑑定人所提供的是專業判斷，法院隨時得依《刑事訴訟法》第 198 條另選他人，強制的正當性因此不存在。這一層區別無法從單一條文的字面直接讀出，而要從人證與鑑定兩種證據方法的性質差異切入，這也是本題把四個選項都寫成抽象義務名稱的用意。

與具結有關的另一條必須並列。《刑事訴訟法》第 158 條之 3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」它把具結義務接上證據能力的效果，是實務上最常出現的組合。此外，鑑定人並非不可質疑，《刑事訴訟法》第 201 條第 1 項規定：「拒卻鑑定人，應將拒卻之原因及前條第二項但書之事實釋明之。」《刑事訴訟法》第 201 條第 2 項規定：「拒卻鑑定人之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」拒卻制度的存在，同樣印證鑑定人的可替代性：可以換掉的人，才有拒卻的實益。

鑑定必要時的檢查身體、解剖屍體等處分，須依許可書程序為之。《刑事訴訟法》第 204 條之 1 第 1 項規定：「前條第一項之許可，應用許可書。但於審判長、受命法官或檢察官前為之者，不在此限。」《刑事訴訟法》第 204 條之 1 第 4 項並規定：「檢查身體，得於第一項許可書內附加認為適當之條件。」這些程序都以法院或檢察官的許可為核心，再次顯示鑑定人的權限來自授權而非本身的地位。

同一考點的其他考法：以鑑定證人測試準用範圍、以機關鑑定是否須具結出題，或問鑑定人未具結時鑑定意見的證據能力。應誠實指出，本題答案的決定性理由涉及鑑定人不受強制到場的規範設計，該部分的直接條文依據不在本題可用的條文範圍內，作答時須回到人證與鑑定的性質差異來說明。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。