原審之辯護人收受判決正本，與被告討論後，經被告授意提起上訴。該辯護人應以何人之名義提起上訴，始為合法？

本題考點

原審辯護人的上訴權是代理性質，應以被告名義提起，與法定代理人或配偶的獨立上訴權不同。

正解理由

《刑事訴訟法》第 346 條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」該條但書使辯護人的上訴受被告意思拘束，顯示其並非自己享有獨立的上訴權，而是代被告行使；既屬代理，上訴自應以被告之名義為之。本題辯護人與被告討論並經被告授意，更是典型的代理上訴。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   對。原審辯護人的上訴性質為代理上訴，應以被告名義提起。

2. (B)

   錯。辯護人固得依《刑事訴訟法》第 346 條為被告之利益而上訴，但該條並未賦予其以自己名義成為上訴權人的地位。

3. (C)

   錯。結論雖然正確，理由則屬張冠李戴，因為獨立上訴是《刑事訴訟法》第 345 條的用語，該條規定：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」原審辯護人不在其列。

4. (D)

   錯。被告固為有上訴權之當事人，但辯護人不得以自己名義提起，二者不能並列為均可。

涵攝步驟

1. 要件一，上訴人的身分，為原審辯護人，適用《刑事訴訟法》第 346 條；
2. 要件二，上訴權的性質，受被告明示意思拘束，屬代理；
3. 要件三，上訴的名義，以被告名義提起始為合法。

記憶點

上訴權人在本法中分成三組，考題最愛在組與組之間互換用語。第一組是當事人，《刑事訴訟法》第 344 條第 1 項規定：「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」《刑事訴訟法》第 344 條第 4 項規定：「檢察官為被告之利益，亦得上訴。」《刑事訴訟法》第 344 條第 3 項另規定：「告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴。」可見告訴人並非上訴權人，只能請求檢察官上訴。

第二組是獨立上訴權人，即《刑事訴訟法》第 345 條所定的法定代理人或配偶，他們以自己名義提起，不受被告意思拘束。第三組是代理上訴權人，即《刑事訴訟法》第 346 條所定的原審代理人或辯護人，該條明文加上不得與被告明示之意思相反的限制，這一句但書就是區辨代理與獨立的關鍵。《刑事訴訟法》第 345 條沒有相同限制，《刑事訴訟法》第 346 條有，兩條並列即可看出立法者對兩種上訴權的不同定位。

與撤回相關的規定也印證同一結構。《刑事訴訟法》第 355 條規定：「為被告之利益而上訴者，非得被告之同意，不得撤回。」上訴與撤回兩端都以被告的意思為準，辯護人在程序上始終是替被告行動的一方。上訴的方式則見於《刑事訴訟法》第 350 條第 1 項：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。」書狀繕本的處理另有《刑事訴訟法》第 352 條：「原審法院書記官，應速將上訴書狀之繕本，送達於他造當事人。」自訴案件的上訴則見於《刑事訴訟法》第 347 條：「檢察官對於自訴案件之判決，得獨立上訴。」

須指出的是，應以被告名義提起這一項要求在條文上並未直接寫出，而是從《刑事訴訟法》第 346 條但書所顯示的代理性質推導而來，實務對此採一致見解，並於上訴人記載有誤時以補正處理，而非逕認上訴不合法。同一考點的其他考法：以配偶為被告不利益而上訴出題、以辯護人上訴違反被告明示意思的效力出題，或要求辨明自訴代理人與辯護人的上訴地位。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。