檢察官起訴甲想像競合犯竊盜、行使偽造私文書、詐欺取財罪嫌，第一審法院認為竊盜不成立，另兩罪成立，故從一重論以行使偽造私文書罪，竊盜不另為無罪諭知，檢察官不服上訴，第二審法院認三罪均成立，撤銷改判，仍從一重論以行使偽造私文書罪。上述三罪，何者為得上訴第三審之罪名？

本題考點

想像競合各罪的上訴第三審適格，須逐罪檢視罪名與但書的射程。

正解理由

《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項柱句與但書規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 2 款規定：「二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 4 款規定：「四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。

」行使偽造私文書罪不在該項所列七款之內，得上訴第三審；竊盜罪屬第 2 款，但書分兩層：依字面，但書列的是第一審所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，本題第一審為有罪判決、竊盜僅於理由內不另為無罪諭知，不在其列；官方答案採的是實務見解，認應比照但書，竊盜回復上訴適格；詐欺取財屬第 4 款且前後審均為有罪，不得上訴。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯。僅列行使偽造私文書罪，漏未計入依實務見解比照但書的竊盜罪。

2. (B)

   錯。詐欺取財屬《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 4 款，且第一審已就該罪論罪科刑，字面與實務見解均不合但書。

3. (C)

   對。行使偽造私文書罪不在該項各款之列，竊盜罪則依實務見解比照但書而回復適格。

4. (D)

   錯。三罪全列即誤將詐欺取財罪一併納入，理由同 (B)。

涵攝步驟

1. 要件一，罪名是否列於同條項各款，竊盜屬第 2 款、詐欺屬第 4 款、行使偽造私文書不屬之；
2. 要件二，第一審判決的種類，本題為有罪判決，非但書字面四種，實務見解就此比照；
3. 效果為行使偽造私文書罪與竊盜罪得上訴第三審。

記憶點

《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項的七款是封閉的列舉，逐款讀過才不會憑印象作答。《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 1 款規定：「一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 3 款規定：「三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 5 款規定：「五、刑法第三百四十二條之背信罪。」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 6 款規定：「六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。

」《刑事訴訟法》第 376 條第 1 項第 7 款規定：「七、刑法第三百四十九條第一項之贓物罪。」行使偽造私文書罪並不在上開七款所列的罪名之內。第 1 款限於最重本刑三年以下之罪，而《中華民國刑法》第 210 條規定：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」已逾三年；其餘六款則逐款指名侵占、背信、恐嚇、贓物等特定財產犯罪，均不含之。須注意《中華民國刑法》第 210 條處罰的是偽造、變造行為本身，行使犯的處斷規定並不在本題候選條文之內，此處僅以該條法定刑說明刑度。因此自始得上訴第三審。

但書是本題的關鍵，要分兩層讀。第一層是條文字面：但書所列的是第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪。本題第一審所為的是有罪判決，竊盜部分只是在該有罪判決的理由內不另為無罪諭知，不在但書列舉的四種之內。第二層是實務見解：它著眼於但書所救濟者的共同特徵，即第一審均未對被告作出有罪的實體認定，被告至第二審才首次受有罪判決；理由內不另為無罪諭知者處境相同，故比照但書許其上訴，官方答案即採之。

又本題候選的刑事訴訟法各條中，並無一條就理由內不另為無罪諭知的上訴適格另設明文，這一層只能由實務見解補足。須注意《刑事訴訟法》第 376 條第 2 項規定：「依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。」但書所給的是一次機會，不是永久豁免。

想像競合的實體依據為《中華民國刑法》第 55 條：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」從一重處斷雖只論一罪，各罪名的上訴適格仍分別判斷，這一點同屬實務見解，也是本題的體系前提。第三審的上訴理由另受《刑事訴訟法》第 377 條限制：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」第二審的調查範圍則見於《刑事訴訟法》第 366 條：「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之。」同一考點的其他考法：以侵占、恐嚇取財等款次出題，或以一審有罪二審維持的組合測試但書要件。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。