第一審法院為原告一部勝訴、一部敗訴之判決，原告就其敗訴部分提起第二審上訴。關於附帶上訴，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

附帶上訴的提起時期、發回更審後的限制，以及上訴撤回與起訴撤回對附帶上訴效力的不同影響。本題問的是何者錯誤。

正解理由

《民事訴訟法》第 263 條第 1 項本文規定：「訴經撤回者，視同未起訴。」原告合法撤回起訴後，訴訟繫屬溯及消滅，第一審判決隨之失其效力，附帶上訴即失所附麗，依實務見解自不能繼續存在，本詳解未附特定裁判。(D) 稱附帶上訴不因原告合法撤回起訴而失其效力，敘述錯誤。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」本項敘述正確。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書規定：「但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」更審期間不得提起附帶上訴，本項敘述正確。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」上訴因不合法被駁回而附帶上訴具備上訴要件者，視為獨立之上訴，本項敘述正確。

4. (D)

   起訴撤回使訴訟繫屬溯及消滅，與該條但書所稱上訴撤回或駁回並非同一情形，附帶上訴無從視為獨立之上訴，本項敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 《民事訴訟法》第 263 條第 1 項的要件為訴經撤回，對應 (D) 所稱原告合法撤回起訴；
2. 法律效果為視同未起訴，第一審判決因此失效；
3. 附帶上訴既以本訴上訴程序存在為前提，本訴的訴訟繫屬既已消滅，附帶上訴所附麗的上訴程序即不復存在，故不能適用《民事訴訟法》第 461 條但書視為獨立上訴的例外。

記憶點

一、制度定位。附帶上訴讓未於上訴期間內上訴的被上訴人，得在他造上訴所開啟的第二審程序中請求變更對自己不利的部分，功能上是對上訴不利益變更禁止原則的調節。因為它依附於他造的上訴，所以它的命運與該上訴程序綁在一起，這一點是本題四個選項共同的軸線。

二、時期與例外。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項本文把時點放寬到言詞辯論終結前，但書則把經第三審發回或發交後排除在外，理由在於更審範圍已受發回意旨拘束，若允許此時再提附帶上訴，將使審理範圍失去邊界。《民事訴訟法》第 460 條第 3 項規定：「第二百六十一條之規定，於附帶上訴準用之。」可見附帶上訴在方式上準用訴之變更追加的規定。

三、失效與轉換。《民事訴訟法》第 461 條前段先設原則：上訴撤回或因不合法被駁回，附帶上訴失其效力；但書再開一條出路：附帶上訴本身若具備上訴要件，視為獨立之上訴。這個但書的適用前提，是還有一個第一審判決可以被上訴。上訴撤回時第一審判決仍然存在，所以轉換成獨立上訴在邏輯上行得通；起訴撤回時第一審判決已隨訴訟繫屬一併消滅，就沒有任何可以被上訴的對象了。

四、與起訴撤回的配套。《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」該項本文所定者為原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但書則於被告已為本案之言詞辯論時，另要求得其同意。《民事訴訟法》第 263 條第 2 項規定：「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」這一項則是撤回的反面代價。

五、同一考點的其他考法。常見變形是把撤回的主體換成上訴人撤回上訴，答案就翻回《民事訴訟法》第 461 條但書；或把發回更審換成發交，兩者同受同法第 460 條第 1 項但書拘束。辨題時先問消滅的是上訴還是起訴，答案幾乎就定了。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。