第一審法院為原告一部勝訴、一部敗訴之判決，原告就其敗訴部分提起第二審上訴。關於附帶上訴，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

附帶上訴之提起時期、限制，以及附帶上訴在何種情形下失其效力。

正解理由

(D) 為錯誤。《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」該條但書所定之視為獨立上訴，是以本訴訟仍有繫屬為前提；原告合法撤回起訴者，訴訟繫屬溯及消滅，第一審判決與第二審上訴程序均失所依附，附帶上訴亦隨之失其效力，此為實務見解。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依《民事訴訟法》第 460 條第 2 項，附帶上訴雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，本項正確。

2. (B)

   依《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書，經第三審法院發回或發交後不得為附帶上訴，故被上訴人於更審期間不得提起，本項正確。

3. (C)

   依《民事訴訟法》第 461 條但書，上訴因不合法被駁回時，附帶上訴具備上訴之要件者視為獨立之上訴，不失其效力，本項正確。

4. (D)

   原告合法撤回起訴後，本訴訟之繫屬消滅，附帶上訴失所附麗，縱具備上訴要件亦不能單獨存續，本項錯誤。

涵攝步驟

1. 先看時期：附帶上訴須於言詞辯論終結前為之，且不受被上訴人自己上訴期間或捨棄撤回之影響，此為 (A)。
2. 次看限制：發回或發交後不得為之，此為 (B)。
3. 末看失效：上訴撤回或不合法被駁回時，備要件者視為獨立上訴，此為 (C)；
4. 而 (D) 所設之撤回起訴則使整個訴訟繫屬消滅，與前述兩種情形不同。

記憶點

附帶上訴的制度目的，在於讓被上訴人得以在對造上訴後重新爭取自己敗訴的部分，避免因信賴判決而喪失救濟。因此立法者放寬了它的時期限制，《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」被上訴人縱使已經捨棄上訴權或撤回上訴，仍得附帶上訴，這是 (A) 的依據，也是附帶上訴與獨立上訴最大的差別。

但這種放寬有邊界。《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」該項但書把發回或發交後的更審程序排除在外，理由在於更審的審理範圍已因第三審之廢棄而確定，若容許此時再為附帶上訴，將使已確定的部分重新開啟。(B) 正是這一格。至於程序上如何提出，《民事訴訟法》第 460 條第 3 項就附帶上訴之提出方式另有準用之規定。

失效的規則則是本題的核心。《民事訴訟法》第 461 條本文使附帶上訴隨上訴之撤回或不合法駁回而失效，但書則在附帶上訴自己具備上訴要件時，把它轉換成獨立之上訴。要注意的是，本文與但書處理的都是上訴這個程序行為的消滅，而不是本案訴訟繫屬的消滅。原告合法撤回起訴，效果及於整個訴訟，第一審判決亦失其效力，附帶上訴自無獨立存續的餘地，此為實務見解，也是 (D) 錯誤的理由。

要件拆解上，本題四個選項分別落在時期、限制、上訴失效與起訴撤回四格，只有最後一格不在條文的文字射程內，必須靠附帶上訴的依附性推得。命題者刻意把 (C) 與 (D) 寫成幾乎相同的句型，兩者都出現具備上訴之要件這一組字，差別只在前面的事由是上訴被駁回或起訴被撤回，考生若只比對句尾就會誤判。至於上訴撤回本身，《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」該項但書要求被上訴人已為附帶上訴時應得其同意，正可看出立法者對附帶上訴人信賴利益的保護。同一考點的其他考法，包括附帶上訴之裁判費徵收、以及必要共同訴訟中一人撤回上訴時的處理。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。