甲以乙為被告提起請求返還借款之訴訟，乙自認有收受甲交付之款項，但抗辯該款項並非基於消費借貸關係，甲無借款返還請求權，若前開抗辯無理由，則以對甲之同額債權予以抵銷。第一審判決認甲對乙有借款返還請求權，但乙所為抵銷抗辯可採，而駁回甲之訴。甲、乙均不服，各自提起第二審上訴。下列敘述，何者正確？

本題考點

抵銷抗辯經裁判所生的既判力與上訴利益，以及第二審上訴程式欠缺的補正。

正解理由

《民事訴訟法》第 400 條第 2 項規定：「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」乙雖因抵銷抗辯被採納而獲勝訴判決，但其用以抵銷的同額債權在該範圍內已被確定消滅，形式上勝訴而實質上損失一筆債權，仍屬受不利判決，有上訴利益。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 442 條第 2 項規定：「上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。」上訴狀未表明應如何廢棄或變更之聲明屬可補正事項，法院應先命補正。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 444 條第 2 項規定：「上訴不合法之情形，已經原第一審法院定期間命其補正而未補正者，得不行前項但書之程序。」第二審法院無須再定期命補正。

3. (C)

   抵銷之請求經裁判即在抵銷額範圍內生既判力，乙之勝訴伴隨債權消滅，具上訴利益，本項敘述正確。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 444-1 條第 5 項規定：「當事人未依第一項提出上訴理由書或未依前項規定說明者，第二審法院得準用第四百四十七條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」其效果並非裁定駁回上訴。

涵攝步驟

1. 《民事訴訟法》第 400 條第 2 項的要件一為主張抵銷之請求，對應乙以對甲之同額債權為抵銷抗辯；
2. 要件二為其成立與否經裁判，對應第一審認抵銷抗辯可採而駁回甲之訴；
3. 要件三為以主張抵銷之額為限，對應乙用以抵銷的同額債權。
4. 三者具備，該債權存否在抵銷額範圍內確定，乙因此受有不利益，上訴利益隨之成立。

記憶點

一、既判力的例外擴張。《民事訴訟法》第 400 條第 1 項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」原則上既判力只及於訴訟標的，抵銷抗辯本屬防禦方法，照理不生既判力；第 2 項則是明文的例外，理由在於抵銷會實際消滅被告的另一筆債權，若不賦予既判力，被告可能在他訴中重複行使同一債權，或者原告必須再打一次相同的爭點。這個例外並非無限，條文已把範圍限於主張抵銷之額。

二、上訴利益的判斷方法。上訴利益的通說判準是形式不服說，比較當事人在第一審的聲明與判決主文的落差，其餘實務見解本詳解未附特定裁判。本題的難點在於乙的主文是勝訴，形式上看不出不服；必須借助《民事訴訟法》第 400 條第 2 項，才能看到判決在抵銷額範圍內確定消滅了乙的債權。最高法院 110 年度台上字第 2461 號民事裁定指出，《民事訴訟法》第 400 條第 2 項對經裁判之抵銷數額，例外明定為有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束；惟當事人主張抵銷債權倘未經裁判，就該抵銷之數額即無上訴利益。

三、上訴程式的兩層補正。《民事訴訟法》第 441 條第 1 項第 3 款規定：「三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。」這是上訴狀的必要記載事項，欠缺屬不合程式而可補正。補正的分工是：先由原第一審法院依《民事訴訟法》第 442 條第 2 項命補正，未補正則由該院裁定駁回；若卷宗已送第二審，《民事訴訟法》第 444 條第 1 項規定：「上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。」而第 2 項再把已經補正過一次的情形排除，避免補正程序無限重複。(A) 與 (B) 正好各錯在這條分工線的一端。

四、上訴理由的寬鬆處理。《民事訴訟法》第 442 條第 3 項規定：「上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定。」第二審採續審制，上訴理由不是上訴合法的要件，因此未提出理由書的效果不是駁回，而是《民事訴訟法》第 444-1 條第 1 項所定審判長得定期命提出，最終回到第 444-1 條第 5 項的失權或斟酌。這一組規定與第三審的嚴格要求形成對照，是命題者最愛互換的兩個位置。

五、同一考點的其他考法。變化題會把抵銷改成乙自認債權不存在而勝訴，此時沒有既判力的擴張，上訴利益即成疑問；或把爭點移到抵銷額超過本訴請求額的部分是否生既判力，答案要回到《民事訴訟法》第 400 條第 2 項的額度限制。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。