甲以乙為被告提起請求返還借款之訴訟，乙自認有收受甲交付之款項，但抗辯該款項並非基於消費借貸關係，甲無借款返還請求權，若前開抗辯無理由，則以對甲之同額債權予以抵銷。第一審判決認甲對乙有借款返還請求權，但乙所為抵銷抗辯可採，而駁回甲之訴。甲、乙均不服，各自提起第二審上訴。下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審上訴之補正程序分工，以及被告因抵銷抗辯獲勝訴時有無上訴利益。

正解理由

(C) 為正確。乙雖因抵銷抗辯被採而獲勝訴判決，惟其用以抵銷之對待債權因而消滅；且抵銷之抗辯經裁判者，就其成立與否亦生既判力，《民事訴訟法》定有明文。乙形式上勝訴而實質上受不利益，故仍有上訴利益。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   依《民事訴訟法》第 442 條第 2 項，上訴不合程式或有其他不合法情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，未表明應如何廢棄或變更之聲明即屬可補正之情形，不得逕以裁定駁回，本項錯誤。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 444 條第 2 項規定：「上訴不合法之情形，已經原第一審法院定期間命其補正而未補正者，得不行前項但書之程序。」第二審審判長因而無須再定期命補正，本項錯誤。

3. (C)

   乙之對待債權因抵銷而消滅，形式勝訴而實質受不利益，具上訴利益，本項正確。

4. (D)

   依《民事訴訟法》第 444-1 條第 5 項，當事人未提出上訴理由書或未依命說明者，第二審法院得準用逾時提出攻擊防禦方法之失權規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，並非裁定駁回上訴，本項錯誤。

涵攝步驟

1. 先分工：上訴狀之程式欠缺由原第一審法院先命補正；
2. 已命補正而未補正者，第二審法院得逕以裁定駁回。
3. 再分性質：未表明上訴理由不同於上訴不合程式，其效果是失權或依全辯論意旨斟酌，而非駁回上訴。
4. 末看上訴利益：判決主文雖有利於乙，惟其對待債權已因抵銷而消滅，仍屬受不利判決。

記憶點

第二審上訴的合法性審查分屬兩個法院，這是本題 (A)(B) 的骨架。《民事訴訟法》第 442 條第 1 項規定：「提起上訴，如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者，原第一審法院應以裁定駁回之。」逾期或對不得上訴之判決上訴，是無從補正的情形，由原第一審法院裁定駁回。可以補正者則有《民事訴訟法》第 442 條第 2 項規定：「上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。」未表明應如何廢棄或變更之聲明，屬程式欠缺而可補正，因此 (A) 所稱無須命補正即逕認不合法，方向相反。

卷宗送至第二審後，《民事訴訟法》第 444 條第 1 項規定：「上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。」而《民事訴訟法》第 444 條第 2 項規定：「上訴不合法之情形，已經原第一審法院定期間命其補正而未補正者，得不行前項但書之程序。」該項的立法目的就是避免重複命補正而拖延程序，(B) 恰恰把這一項讀反了。

未表明上訴理由則是另一條線。《民事訴訟法》第 444-1 條第 1 項規定：「上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。」注意這裡用的是得字，而非應字；其最終效果亦非駁回上訴，(D) 把失權效誤寫成裁定駁回。與之對照，第三審上訴未於法定期間提出理由書者，效果才是由原第二審法院裁定駁回，兩者不可互換。

上訴利益是本題唯一不在上開條文文字內的爭點。被告以抵銷抗辯獲勝訴時，判決主文對他有利，但抵銷使其主動債權消滅，且該抗辯經裁判後亦不得再行主張，實務因而肯定其有上訴利益。此一判準的核心是實質不利益而非主文形式。本題把抵銷抗辯放在被告勝訴的位置上，正是要測驗考生能否越過主文去看判決的實質效果。同一考點的其他考法，包括原告全部勝訴後就判決理由不服可否上訴、以及一部勝訴一部敗訴時上訴利益額之計算。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。