關於第二審程序，下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審之續審制與新攻防限制、上訴撤回之時期、因第一審重大瑕疵而發回，以及未表明上訴理由之效果。

正解理由

《民事訴訟法》第 451 條第 1 項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」第一審訴訟程序有重大瑕疵而為維持審級制度所必要者，第二審法院得廢棄原判決發回原法院，(C) 之敘述與該項相符。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 2 款規定：「二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。」該款即為第一審判決違背法令以外，得於第二審提出新攻擊防禦方法之情形，本項錯誤。

2. (B)

   本項所涉之上訴撤回時期，《民事訴訟法》定有明文，上訴人於終局判決前得撤回上訴，並不以言詞辯論期日為限，惟被上訴人已為附帶上訴者，撤回應得其同意，本項錯誤。

3. (C)

   第一審程序有重大瑕疵時，第二審法院得為維持審級利益而廢棄發回，本項正確。

4. (D)

   依《民事訴訟法》第 444-1 條第 5 項，當事人未提出上訴理由書者，第二審法院得準用逾時提出攻擊防禦方法之失權規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，並非逕以裁定駁回上訴，本項錯誤。

涵攝步驟

1. 先定第二審之審級構造：我國第二審採續審制，新攻防原則上受限但設有多款例外，(A) 把例外壓縮成一款而錯誤。
2. 次看撤回：以終局判決前為時點，非以期日為限，(B) 錯誤。
3. 再看發回：以第一審程序有重大瑕疵且維持審級必要為要件，(C) 該當。
4. 末看理由書：其效果為失權或斟酌，(D) 錯誤。

記憶點

第二審採續審制，當事人在第一審所為之訴訟行為於第二審繼續有效，新攻擊防禦方法才因而受到限制。《民事訴訟法》第 447 條第 1 項柱句規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：」該項但書之下並列有數款例外，(A) 把它寫成除第一審判決違反法令外一律不得提出，等於刪掉了其餘各款。

這六款並沒有共同的歸責結構：第 5 款才以非可歸責於當事人之事由為要件，第 4 款繫於法院已顯著、職務上已知或應依職權調查，第 3 款與第 6 款則分別著眼於補充第一審已提出之攻防方法與不許提出之顯失公平。《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 3 款規定：「三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」《民事訴訟法》第 447 條第 1 項第 5 款規定：「五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。」而《民事訴訟法》第 447 條第 2 項規定：「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」可見立法者以釋明義務作為濫用的防線。

廢棄發回是本題的正解所在。《民事訴訟法》第 451 條第 1 項的但書把發回限縮在維持審級制度所必要的情形，避免第二審動輒發回而拖延程序；同法第 451 條第 2 項並規定應予當事人陳述意見之機會，兩造同意由第二審自為裁判者應自為判決。這一組設計說明審級利益是可以由當事人處分的，考生若把重大瑕疵直接等同於必然發回，就會誤讀。

上訴撤回與上訴理由書則是兩個容易互相污染的格子。上訴撤回以終局判決前為時點，並以被上訴人已為附帶上訴者應得其同意為限制，本項所涉之上訴撤回，《民事訴訟法》定有明文；而未表明上訴理由的效果規定在《民事訴訟法》第 444-1 條，其結局是失權或依全辯論意旨斟酌。本題把四個選項分別放在續審制、撤回、發回與失權效四個格子上，其中三個錯誤選項都是把條文的彈性寫死：(A) 把例外壓成一款，(B) 把時點壓成期日，(D) 把失權效壓成裁定駁回。這種命題方式在第二審程序這一章特別常見，因為該章的規定多半是原則加上但書的結構。同一考點的其他考法，包括第二審之訴之變更追加、一部上訴時的審判範圍、以及廢棄發回後更審範圍之界定。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。