關於第二審程序，下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審的續審制與新攻擊防禦方法的限制、上訴撤回的時期、第一審程序重大瑕疵的發回，以及上訴理由未表明的處理。

正解理由

《民事訴訟法》第 451 條第 1 項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」(C) 所述正是本項本文與但書合起來的內容：以維持審級利益為必要時，第二審法院得廢棄發回。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 447 條第 1 項柱句規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：」該項但書另列有多款例外情形，並非以第一審判決違反法令為唯一出口，(A) 把例外縮成一種，敘述錯誤。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」撤回的時點以終局判決前為準，不限於言詞辯論期日，(B) 敘述錯誤。

3. (C)

   合於《民事訴訟法》第 451 條第 1 項所定第一審訴訟程序有重大瑕疵，以及維持審級制度認為必要兩個要件，敘述正確。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 442 條第 3 項規定：「上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定。」未表明上訴理由並非不合法而可補正之事項，不得逕以裁定駁回，(D) 敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 《民事訴訟法》第 451 條第 1 項的要件一為第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，對應 (C) 所稱第一審程序有重大瑕疵；
2. 要件二為因維持審級制度認為必要，對應 (C) 所稱為維持審級利益之必要；
3. 法律效果為廢棄原判決並發回原法院。
4. 兩者缺一不可，若當事人同意由第二審自為裁判，效果即轉為自為判決。

記憶點

一、續審制的內涵。我國第二審採續審制，第一審的訴訟資料當然成為第二審的裁判基礎，但為了防止當事人把爭點留到第二審突襲，《民事訴訟法》第 447 條第 1 項採原則禁止而於但書設例外，其所列情形包括第一審違背法令致未能提出、事實發生於第一審言詞辯論終結後、對第一審已提出者為補充等。《民事訴訟法》第 447 條第 2 項規定：「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」《民事訴訟法》第 447 條第 3 項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」可見程序設計是原則禁止、例外開放、開放須釋明、違反即駁回的四段式。(A) 把六款例外壓縮成一款，正是典型的範圍錯誤。

二、發回的界線。《民事訴訟法》第 451 條第 2 項規定：「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」可見發回並非強制，審級利益是可以由當事人處分的。《民事訴訟法》第 451 條第 3 項規定：「依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」這一項處理的是發回後第一審程序的效力清理。

三、撤回上訴的效果。《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」撤回不是單純的程序退場，而是實質放棄救濟，因此《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書才要求被上訴人已為附帶上訴時須得其同意——否則附帶上訴會因本訴上訴之撤回而一併失效。《民事訴訟法》第 459 條第 4 項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定，於撤回上訴準用之。」方式與擬制同意的規定因此一併準用。

四、上訴理由的寬鬆處理。第二審與第三審對上訴理由的態度完全相反：第二審容許先上訴再補理由，未補提的效果是《民事訴訟法》第 444-1 條第 5 項所定得準用新攻防限制或於判決時依全辯論意旨斟酌；第三審則是逾期即駁回。(D) 把第三審的嚴格效果搬到第二審，是這一題最常見的誤判來源。

五、同一考點的其他考法。變化題會把重大瑕疵具體化為未經合法通知即一造辯論、漏未斟酌必要共同訴訟人等，測試瑕疵是否重大；或把兩造同意自為判決的情形寫進題幹，測試《民事訴訟法》第 451 條第 2 項。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。