從事科技業之 A 股份有限公司（下稱 A 公司）持有 B 股份有限公司（下稱 B 公司）全部已發行股份。B 公司因融資需要，債權人要求其須提供一定擔保。A 公司董事長甲考量 B 公司為 A 公司全資子公司，故以 A 公司所有土地為 B 公司設定抵押。查 A 公司章程並未有得對外保證條款。則依司法實務見解，前開設定抵押行為是否合法？

本題考點

公司以自己財產為他人債務設定抵押，是否受對外保證禁止規定的拘束。

正解理由

《公司法》第 16 條第 1 項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」該項採原則禁止而設兩個例外入口，即其他法律或公司章程規定得為保證。題示 A 公司章程並未有得對外保證條款，題幹亦未指出有其他法律的授權。甲以 A 公司所有土地為 B 公司債務設定抵押，該項文字寫的是保證人，設定抵押是否納入屬解釋問題，本詳解不另宣稱。題幹明示依司法實務見解作答，其具體內容本詳解未附特定裁判；本題兩個例外入口都未成立，(D) 以章程無得對外保證條款為理由，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《公司法》第 16 條第 1 項的例外事由是其他法律或公司章程的授權，不含母子公司經濟一體的考量，(A) 錯誤。

2. (B)

   《公司法》第 16 條第 1 項規範的是公司得否擔任保證人，並非規定公司所有土地不得設定抵押，(B) 錯誤。

3. (C)

   僅以 A 公司形式上並非保證人為由認定合法，若依題幹所稱實務見解將設定抵押納入《公司法》第 16 條第 1 項，其例外入口（其他法律或公司章程）在本題均未成立，(C) 錯誤；納入與否本詳解不另宣稱。

4. (D)

   A 公司章程未有得對外保證條款，不符《公司法》第 16 條第 1 項所定的例外要件，該設定抵押行為不合法，(D) 正確。

涵攝步驟

1. 要件一為主體是公司，對應 A 公司；
2. 要件二為行為是否落入該項（抵押是否納入屬解釋問題），對應以 A 公司土地為 B 公司債務設定抵押；
3. 要件三為有無例外授權，對應章程無得對外保證條款且未見其他法律授權；
4. 結論為該行為不合法。

記憶點

要件拆解：《公司法》第 16 條第 1 項的主體是公司，行為態樣是擔任保證人，例外事由則是其他法律規定或公司章程規定得為保證。違反的效果規定在《公司法》第 16 條第 2 項：「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。」也就是保證的效果不歸屬公司，而由為該行為的公司負責人自負保證責任，公司受損害時並應賠償。本題甲是 A 公司董事長，屬《公司法》第 8 條第 1 項所稱在股份有限公司為董事的公司負責人，因此如果被擔保的債務發生問題，責任會落在甲身上。

題幹所稱實務見解的位置：《公司法》第 16 條第 1 項的文義只寫到保證人，而甲所為是以公司土地設定抵押，形式上 A 公司是物上保證人而非債的保證人，單看文字未直接寫到抵押。題幹已明示依司法實務見解作答，該見解的具體內容，本詳解未附特定裁判；就本題可確認的部分，A 公司章程未有得對外保證條款，題幹亦未指出有其他法律授權，不符該項所定的兩個例外入口。

易混淆條文對照：《公司法》第 13 條第 1 項規定：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人。」該項處理的是公司參與他組織的型態限制，與《公司法》第 16 條第 1 項的對外保證禁止分屬兩事，兩者常被並列命題，宜就各自的要件分別記憶。

易混淆條文對照之二：《公司法》第 13 條第 1 項的轉投資限制與《公司法》第 16 條第 1 項的保證禁止，都是針對公司財產對外承擔風險所設的管制，體例相近而要件各異。前者禁止的是公司成為他公司的無限責任股東或合夥事業的合夥人，著眼於責任的無限性；後者禁止的是公司擔任保證人，著眼於財產可能因他人的債務而流出。兩條都採原則禁止的寫法，但《公司法》第 13 條第 1 項沒有留下章程開放的入口，《公司法》第 16 條第 1 項則明文允許章程另定，這個差異在比較題中經常出現。

同一考點的其他考法：在設定抵押納入該項的前提下，把章程改成訂有得對外保證條款，答案就翻轉為合法；改問違反後的責任歸屬，答案回到《公司法》第 16 條第 2 項的公司負責人自負保證責任；也可能改問公司為自己債務設定抵押，那並非為他人擔保，不在《公司法》第 16 條第 1 項的射程之內；或者把甲改成未經董事會決議即為之，此時除《公司法》第 16 條外還要處理代表權限制的問題。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。