關於正當防衛之敘述，下列何者錯誤？

本題考點

正當防衛的成立要件，以及它與緊急避難在特別義務人限制上的差別。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」該條所定的要件是現在不法之侵害與防衛自己或他人權利的行為，並未就業務上有特別義務者設限制。設有這項限制的是緊急避難：《中華民國刑法》第 24 條第 2 項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」選項 (A) 把緊急避難的限制搬到正當防衛，敘述錯誤。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   錯誤，理由如上。

2. (B)

   正確。《中華民國刑法》第 23 條本文所定的是現在不法之侵害與防衛行為，條文並未把防衛利益與侵害利益的衡量列為要件，利益衡量在正當防衛原則上不是獨立的判斷步驟。

3. (C)

   正確。《中華民國刑法》第 23 條本文所要求的是不法之侵害，重點在侵害於法秩序上不被容許，與侵害人有無責任能力無關。

4. (D)

   正確。《中華民國刑法》第 23 條本文的文字是出於防衛自己或他人權利之行為，出於二字即要求行為人主觀上具備防衛的意思。

涵攝步驟

1. 要件一是現在性：侵害正在進行。
2. 要件二是不法性：侵害於法秩序上不被容許，選項 (C) 落在這一格。
3. 要件三是防衛意思，選項 (D) 落在這一格。
4. 要件四是防衛行為不過當，即《中華民國刑法》第 23 條但書所處理的層次，選項 (B) 落在這一格。
5. 選項 (A) 所述的特別義務人限制規定在《中華民國刑法》第 24 條第 2 項，不在上述四格之內。

記憶點

正當防衛與緊急避難是總則阻卻違法事由的兩根支柱，命題者最常用的手法就是把其中一方的要件或限制移植到另一方，本題選項 (A) 正是這個形狀。

要件拆解上，《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」本文可以拆成防衛情狀與防衛行為兩層：防衛情狀是現在不法之侵害，防衛行為則須出於防衛自己或他人權利的意思。但書則處理過當的法律效果，是得減輕或免除其刑，而不是完全不罰。

緊急避難的結構不同。《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」該項多了出於不得已這個要件，也就是要求避難行為是最後手段；同條第 2 項再就公務上或業務上有特別義務者，排除避免自己危難的適用。兩條並列可以看出：不得已與特別義務人限制都是緊急避難獨有的設計。

兩者的差異可以從對象理解。正當防衛所對抗的是不法的侵害，避難行為所轉嫁的則往往是無辜第三人的法益。條文在緊急避難加上不得已的要求與特別義務人的排除，而在正當防衛沒有相同的文字，選項 (B) 所述的利益衡量在體系上的位置也在這裡。

選項 (C) 涉及不法的內涵。條文寫的是不法之侵害而非有責之侵害，因此侵害人是否具備責任能力，不影響防衛情狀的成立；至於對無責任能力人防衛時是否應先行迴避，屬於防衛行為必要性與相當性的判斷，仍在但書的射程內。

實務見解的位置在防衛過當的認定。條文只寫防衛行為過當，個案上要比對侵害的強度、緩急與防衛手段，這一層須由裁判累積。

同一考點的其他考法，是把互毆、挑撥防衛或誤想防衛放進事實，測驗防衛情狀是否存在；另一種則是把《中華民國刑法》第 22 條的業務上正當行為並列，測驗阻卻違法事由的體系位置。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。