關於正當防衛之敘述，下列何者錯誤？

本題考點

正當防衛的成立要件，以及它與緊急避難在特別義務人限制上的差異。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」該條就防衛自己權利的情形，並未對公務上或業務上有特別義務者設任何排除規定。設有這項限制的是緊急避難，《中華民國刑法》第 24 條第 2 項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」選項把緊急避難的特別義務人限制搬到正當防衛，與第 23 條的文義不符。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。理由如上，《中華民國刑法》第 23 條並未排除業務上有特別義務者為自己權利防衛。

2. (B)

   正確。依通說，正當防衛的正當性來自法確證原則，不採法益權衡，故原則上毋須就防衛利益與侵害利益進行衡量，此與緊急避難以不得已為要件的結構不同。

3. (C)

   正確。《中華民國刑法》第 23 條所稱現在不法之侵害，著眼於侵害在客觀上是否違法，並不以侵害人具有責任能力為必要，故對無責任能力人的侵害仍可實施正當防衛。

4. (D)

   正確。依通說與實務見解，正當防衛除客觀防衛情狀外，尚須行為人主觀上具備防衛意思，欠缺防衛意思者不得主張本條的阻卻違法效果。

涵攝步驟

1. 判斷順序為：先確認有無現在不法之侵害，再確認行為人是否出於防衛自己或他人權利，最後檢驗是否過當而落入《中華民國刑法》第 23 條但書。

記憶點

本題四個選項全部圍繞正當防衛，而正確答案的關鍵在於考生能否把《中華民國刑法》第 23 條與第 24 條的條文結構分開記憶。

要件拆解上，《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」拆開來看，客觀要件是現在、不法、侵害三者並存，主觀要件是出於防衛自己或他人權利，法律效果是不罰，而但書處理防衛過當時的減免。條文對防衛主體沒有任何身分上的限制，這正是本題選項 (A) 之所以錯誤的所在。

易混淆條文對照上，緊急避難的結構明顯不同。《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」該項把保全的法益限定在生命、身體、自由、財產四者，並且要求出於不得已；緊接著《中華民國刑法》第 24 條第 2 項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。

」把兩條並列可以看出三組差異：《中華民國刑法》第 23 條針對的是不法侵害，第 24 條針對的是緊急危難；前者未列舉受保護法益，後者列舉生命、身體、自由、財產四種；前者沒有特別義務人的限制，後者第 2 項則設有限制。另可與業務上正當行為並列，《中華民國刑法》第 22 條規定：「業務上之正當行為，不罰。」該條同樣以業務為要素，但處理的是行為本身的正當性，與《中華民國刑法》第 24 條第 2 項的限制方向相反，容易被考題交錯設計。

實務見解的位置在於選項 (B) 與 (D)。條文並未寫明正當防衛是否須進行利益衡量，也沒有明文要求防衛意思，這兩點的分辨點不在條文字面，而在通說與實務長期形成的解釋。

同一考點的其他考法，是以互毆、挑唆防衛或防衛過當的量刑效果出題，仍以《中華民國刑法》第 23 條但書為落點。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。