依實務見解，下列何者不成立強制性交罪之未遂犯？

本題考點

強制性交罪未遂犯的成立，關鍵在著手時點的判斷。

正解理由

《中華民國刑法》第 25 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」《中華民國刑法》第 221 條第 1 項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」《中華民國刑法》第 221 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」依實務見解，本罪的著手以行為人開始對被害人實施強暴、脅迫或其他違反其意願之方法為準，本詳解未附特定裁判。選項 (D) 的甲男只褪去自己身上衣物並戴上保險套，對乙女尚未實施任何手段行為，仍停留在著手之前。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   成立未遂犯。甲男強抱乙女、拉扯欲褪去其長褲並撫摸其陰部，已對乙女實施《中華民國刑法》第 221 條第 1 項所稱違反其意願之方法，縱使生理上無法完成，仍屬已著手而不遂。

2. (B)

   成立未遂犯。甲男強行脫去乙女衣物並以陰莖摩擦其陰部，已該當《中華民國刑法》第 221 條第 1 項的手段行為與性交行為的實行，僅結果未遂。

3. (C)

   成立未遂犯。以酒灌醉乙女屬於《中華民國刑法》第 221 條第 1 項所稱其他違反其意願之方法，依實務見解已著手於本罪的實行，本詳解未附特定裁判。

4. (D)

   不成立未遂犯，理由如上。

涵攝步驟

1. 要件一是手段行為：《中華民國刑法》第 221 條第 1 項所列的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，須對被害人為之。
2. 要件二是性交行為的實行。
3. 要件三是依《中華民國刑法》第 25 條第 1 項判斷是否已著手。
4. 選項 (A) 至 (C) 都已對被害人實施手段行為；
5. 選項 (D) 的動作只發生在行為人自己身上，要件一尚未成立。

記憶點

未遂與預備的分界是刑法總則最難以文字定案的問題之一，本題用四組相似的事實把這條線壓到最細，因此屬於分辨點不在條文字面的題型。

要件拆解上，《中華民國刑法》第 25 條第 1 項界定未遂犯，同條第 2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」而《中華民國刑法》第 221 條第 2 項正是該條所稱的特別規定。條文把未遂的門檻定在已著手於犯罪行為之實行，至於何謂著手，條文沒有再給判準，這一格必須由實務填補：依實務見解，強制性交罪的著手以行為人開始對被害人實施強暴、脅迫或其他違反其意願之方法為準，而非以性器接觸為準，本詳解未附特定裁判。

以這個判準回頭檢視四個選項，可以看出命題者的排列邏輯。選項 (A) 與 (B) 的共同設定是行為人生理上無法完成性交，測驗的是能否因此否定著手；答案是不能，因為手段行為已經對被害人展開。選項 (C) 的設定是被害人陷於醉態、行為人已有褪衣撫摸的舉動，測驗的是使人喪失意識是否屬於違反其意願之方法；灌醉本身即為手段行為，其後的褪衣撫摸更已進入實行階段。選項 (D) 則把所有動作都放在行為人自己身上，與前三者形成對照。

易混淆條文對照上，《中華民國刑法》第 225 條第 1 項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」該項處罰的是利用被害人既有的不能抗拒狀態，與第 221 條第 1 項由行為人自己製造該狀態並不相同；選項 (C) 與 (D) 的醉態設定就落在這兩條的交界處，區別在於醉態是誰造成的、行為人有沒有展開手段行為。另外《中華民國刑法》第 222 條第 1 項就加重強制性交罪列有各款情形，其未遂犯依同條第 2 項亦罰之，著手的判準與第 221 條相同。

實務見解的位置因此很明確：條文只給了已著手於犯罪行為之實行這十一個字，四個選項的勝負全在這十一個字的具體化。

同一考點的其他考法，是把行為人尾隨、埋伏、以言語要求等舉動放進事實，測驗準備行為與著手的分界；或設計行為人已著手後自行停止，接到中止未遂的判斷。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。