假設行為人以一行為觸犯 A 罪（法定刑為 1 年以上 7 年以下有期徒刑）及 B 罪（法定刑為 2 年以上5 年以下有期徒刑），依刑法規定，下列敘述何者正確？

本題考點

想像競合從一重處斷之後，量刑範圍的上下限如何決定。

正解理由

《中華民國刑法》第 55 條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」先定何者為重：《中華民國刑法》第 35 條第 2 項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」A 罪最高度 7 年、B 罪最高度 5 年，A 罪為重，量刑以 A 罪的 1 年以上 7 年以下為基礎。再看但書：B 罪所定最輕本刑是 2 年，法官不得科以 2 年以下之刑，下限因而被提高到 2 年。兩者合起來，量刑範圍是 2 年以上 7 年以下有期徒刑。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。本選項只用了《中華民國刑法》第 55 條本文的從一重處斷，而漏掉同條但書對下限的封鎖，才會停在 1 年以上 7 年以下。

2. (B)

   錯誤。5 年是 B 罪的最高度，而《中華民國刑法》第 55 條但書所封鎖的是較輕罪名所定的最輕本刑，不是其最高度，本選項用錯了對照的數值。

3. (C)

   錯誤。7 年以上 12 年以下的算法是把兩罪的刑度相加或接續，屬於《中華民國刑法》第 51 條數罪併罰的思考；本題是一行為觸犯數罪名，不適用該條。

4. (D)

   正確，理由如上。

涵攝步驟

1. 要件一是一行為觸犯數罪名，題幹已設定行為人以一行為觸犯 A、B 兩罪。
2. 要件二是定重罪：依《中華民國刑法》第 35 條第 2 項比最高度，A 罪為重。
3. 要件三是從一重處斷：以 A 罪的法定刑 1 年以上 7 年以下為量刑基礎。
4. 要件四是《中華民國刑法》第 55 條但書：不得科以 B 罪最輕本刑 2 年以下之刑。
5. 四個要件套完，得出 2 年以上 7 年以下。

記憶點

本題的計算只有兩步，但兩步分別來自《中華民國刑法》第 55 條本文與但書，任何一步漏掉就會落到 (A) 或 (B)；若把想像競合當成數罪併罰處理，則會落到 (C)。

要件拆解上，第一步是輕重的比較。《中華民國刑法》第 35 條第 1 項規定：「主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。」同條第 2 項再就同種之刑定出比較方式：先比最高度，最高度相等時才比最低度。本題 A、B 兩罪都是有期徒刑，屬於同種之刑，A 罪最高度 7 年長於 B 罪的 5 年，因此 A 罪為重，縱然 B 罪的最低度 2 年高於 A 罪的 1 年，也不影響輕重的判斷。這裡是第一個陷阱：最低度較高的罪未必是重罪。

第二步是但書的封鎖效果。《中華民國刑法》第 55 條但書的用意在於避免從一重處斷之後，反而科出比輕罪最低刑度還輕的刑，使想像競合的被告比單犯輕罪的被告更有利。它的作用方式不是改變所適用的罪名，而是在量刑時把下限往上推；上限則仍然是重罪的最高度，不因輕罪而下降。

易混淆條文對照上，數罪併罰走的是另一條路。《中華民國刑法》第 51 條柱句規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：」其第 5 款就多數有期徒刑定出於各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下的範圍。兩套制度的前提不同：想像競合以一行為為前提，只有一個宣告刑；數罪併罰以數行為為前提，先各罪宣告刑，再定應執行刑。選項 (C) 的 7 年以上 12 年以下，正是把兩罪刑度合併的思考，與一行為的前提矛盾。

實務見解的位置在於一行為的認定，也就是自然意義上的一行為與法律評價上的一行為如何界定；但本題已在題幹直接設定為一行為，這一層不必再論。

同一考點的其他考法，是把兩罪的法定刑改成刑種不同，例如一罪為有期徒刑、一罪併科罰金，測驗《中華民國刑法》第 35 條第 3 項各款的比較標準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。