甲因與乙有仇，遂自 1 月 1 日起至 5 月 31 日間在家中私行拘禁乙，下列敘述何者錯誤？

本題考點

第三人沒收、繼續犯遇法律變更、相續共同正犯與罪數。

正解理由

《中華民國刑法》第 38-1 條第 2 項柱句規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：」《中華民國刑法》第 38-1 條第 2 項第 1 款規定：「一、明知他人違法行為而取得。」乙為求脫身而交付的手錶是甲的犯罪所得，女友 A 明知該段犯罪行為而取得，正該當該款，法院應對 A 諭知沒收。選項 (A) 以犯罪已結束、A 不是共犯為由主張不得沒收，與該項的要件不符。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   錯誤，理由如上。

2. (B)

   正確。《中華民國刑法》第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」而私行拘禁是繼續犯，依實務見解，法律於行為繼續中變更者，應逕行適用行為終了時的法律，不生新舊法比較的問題，本詳解未附特定裁判。

3. (C)

   正確。《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」依實務見解，共同正犯的犯意聯絡不以各行為人彼此直接認識為必要，丙、丁既各與甲有共同參與犯罪的意思並分擔行為，三人仍成立共同正犯，本詳解未附特定裁判。

4. (D)

   正確。甲的私行拘禁該當《中華民國刑法》第 302 條第 1 項，而其於拘禁中另行起意毆打乙成傷，另該當《中華民國刑法》第 277 條第 1 項，該傷害行為應另外論罪。

涵攝步驟

1. 要件一是犯罪所得：手錶因乙為求脫身而交付甲。
2. 要件二是取得人的身分：A 是犯罪行為人以外之自然人。
3. 要件三是主觀狀態：A 明知該犯罪行為而取得。
4. 三者具備即該當《中華民國刑法》第 38-1 條第 2 項第 1 款。

記憶點

本題一次放進四個考點，難度不在任何單一條文，而在四個層次都要各自驗一遍。

第一個層次是沒收。104 年沒收新制把沒收自從刑改為獨立的法律效果，並增訂第三人沒收。《中華民國刑法》第 38-1 條第 1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第 2 項則把射程延伸到犯罪行為人以外之人，其第 1 款為明知他人違法行為而取得。《中華民國刑法》第 38-1 條第 2 項第 2 款規定：「二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

」本題的 A 既明知、又是無償受贈，兩款都可能該當。選項 (A) 舉出的兩個理由，一是犯罪已經結束，二是 A 不是共犯；前者與沒收的時點無關，後者更與第 2 項的立法目的相反，該項存在的意義正是要處理非共犯的第三人。《中華民國刑法》第 38-1 條第 5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」本題手錶並未發還乙，該項也不適用。

第二個層次是繼續犯遇上法律變更。私行拘禁在乙被釋放前持續侵害其行動自由，行為終了日是 5 月 31 日，而法律變更發生在 3 月 5 日，也就是行為仍在繼續之中。依實務見解，此時整個行為被評價為終了時的一個行為，逕行適用行為終了時的法律，並不發生《中華民國刑法》第 2 條第 1 項所處理的行為後法律有變更的情形，本詳解未附特定裁判。《中華民國刑法》第 80 條第 2 項但書把繼續犯的追訴權時效起算日定在行為終了之日，也是同一個評價方式的體現。

第三個層次是相續共同正犯。丙在拘禁開始後才加入綑綁、丁又在三天後才加入看守，兩人彼此並不認識。《中華民國刑法》第 28 條只要求二人以上共同實行犯罪之行為，依實務見解，犯意聯絡可以是間接的，也可以在行為繼續中先後形成，因此三人仍成立共同正犯，本詳解未附特定裁判。

第四個層次是罪數。妨害自由的過程中若另行起意傷害，兩個行為在時間上可分、故意內容也不同，依實務見解應分論併罰；反之，若強暴行為本身就是剝奪行動自由的手段，才會被私行拘禁行為所吸收，本詳解未附特定裁判。選項 (D) 的設定是抓回後一時氣憤而起意，屬於另行起意的類型。

同一考點的其他考法，是把第三人取得改成有償但顯不相當、把傷害改成拘禁手段本身所造成，分別測驗第 2 項第 2 款與吸收關係。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。