被告以原審鑑定人不具備鑑定資格為理由上訴至第三審，第三審法院得否就鑑定人之資格進行調查事實？

本題考點

第三審的事實調查權限——原則上受第二審認定事實拘束，訴訟程序事項為例外。

正解理由

《刑事訴訟法》第 394 條第 1 項規定：「第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。但關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。」該項本文確立第三審為法律審，但但書明白把訴訟程序與得依職權調查之事項排除於拘束之外。鑑定人是否具備鑑定資格，涉及原審選任鑑定人的程序是否合法，屬於訴訟程序事項，而非犯罪事實本身；被告既已就此指摘，第三審法院自得就該事項調查事實。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯。本選項的兩個主張都不成立：《刑事訴訟法》第 377 條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」鑑定人資格不備屬訴訟程序違背法令，得為上訴第三審之理由；既得據以上訴，第三審亦非不得調查。

2. (B)

   錯。本選項只講到《刑事訴訟法》第 394 條第 1 項本文，而漏掉該項但書所定關於訴訟程序及得依職權調查事項的例外。

3. (C)

   錯。本選項把調查範圍擴大到不論被告是否指摘，與《刑事訴訟法》第 393 條柱句規定：「第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。但左列事項，得依職權調查之：」所定的原則不符；依職權調查者以該條各款所列事項為限。

4. (D)

   對。理由如上。

涵攝步驟

1. 要件一，上訴理由是否為判決違背法令：鑑定人資格不備屬訴訟程序違背法令；
2. 要件二，所指摘者的性質：屬訴訟程序事項，非犯罪事實；
3. 要件三，適用《刑事訴訟法》第 394 條第 1 項但書：第三審得就此調查事實。

記憶點

第三審為法律審，這句話的具體內容就寫在《刑事訴訟法》第 394 條第 1 項本文：「第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。」但該項並不是絕對的封閉，《刑事訴訟法》第 394 條第 1 項但書規定：「但關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。」理由不難理解：第二審判決所確認的事實，指的是犯罪事實；而訴訟程序是否合法，本身不是犯罪事實，第二審判決書也未必會記載，若第三審不能調查，等於程序違法在第三審完全無從審查。

調查的方式與後續處理亦有明文。《刑事訴訟法》第 394 條第 2 項規定：「前項調查，得以受命法官行之，並得囑託他法院之法官調查。」《刑事訴訟法》第 394 條第 3 項規定：「前二項調查之結果，認為起訴程序違背規定者，第三審法院得命其補正；其法院無審判權而依原審判決後之法令有審判權者，不以無審判權論。」可見第三審的事實調查不是為了重新認定犯罪，而是為了處理程序面的瑕疵。

調查範圍則受上訴理由拘束，這是選項 (C) 的陷阱所在。《刑事訴訟法》第 393 條柱句規定：「第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。但左列事項，得依職權調查之：」《刑事訴訟法》第 393 條第 1 款規定：「一、第三百七十九條各款所列之情形。」《刑事訴訟法》第 393 條第 2 款規定：「二、免訴事由之有無。」《刑事訴訟法》第 393 條第 3 款規定：「三、對於確定事實援用法令之當否。」《刑事訴訟法》第 393 條第 4 款規定：「四、原審判決後刑罰之廢止、變更或免除。」《刑事訴訟法》第 393 條第 5 款規定：「五、原審判決後之赦免或被告死亡。」該條與第 394 條第 1 項但書必須合看：前者管哪些事項可以不待指摘而查，後者管查的時候可不可以碰事實。

與此配合的是上訴第三審的門檻，《刑事訴訟法》第 377 條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」鑑定人的選任違背程序規定，屬判決違背法令的一種，故被告的上訴理由本身即為合法。同一考點還會這樣考：把指摘事項換成證人未經具結、把審級換成第二審而問覆審制的調查範圍。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。