下列何者非屬行政程序法所規定應自行迴避之人？

本題考點

行政程序法上應自行迴避的法定事由，以及它與申請迴避的分工。

正解理由

《行政程序法》第 32 條柱句規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰」自行迴避的事由由該條各款定之。《行政程序法》第 32 條第 1 款規定：「一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。」《行政程序法》第 32 條第 3 款規定：「三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。」(C) 的公務員與該博士生之間，既非親屬、亦非共同權利義務人，更不是該事件的代理人、輔佐人、證人或鑑定人，指導關係不在該條各款之內，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   公務員處理其配偶申請的建築案件，配偶為事件的當事人，該當《行政程序法》第 32 條第 1 款，應自行迴避。

2. (B)

   公務員處理其前配偶申請的補助案件，前配偶同樣列在《行政程序法》第 32 條第 1 款的親屬範圍內，應自行迴避。

3. (C)

   公務員處理其任職大學教授時指導的博士生所提申請案件，師生關係不在《行政程序法》第 32 條各款之列，屬《行政程序法》第 33 條第 1 項第 2 款申請迴避的射程。

4. (D)

   公務員處理其擔任律師時曾代理的案件，該當《行政程序法》第 32 條第 3 款所定曾為當事人代理人的情形，應自行迴避。

涵攝步驟

1. 要件一，先確定本題問的是自行迴避而不是申請迴避。
2. 要件二，把四個選項的關係逐一比對《行政程序法》第 32 條各款：(A)(B) 落在第 1 款，(D) 落在第 3 款。
3. 要件三，(C) 的師生關係在各款中找不到對應，因此不是《行政程序法》所規定應自行迴避之人，本題要挑出的正是它。

記憶點

一、條文結構。《行政程序法》第 32 條把應自行迴避的情形寫成四款。除了正文引出的第 1 款與第 3 款之外，《行政程序法》第 32 條第 2 款規定：「二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。」《行政程序法》第 32 條第 4 款規定：「四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」四款合起來構成該條的全部射程。

二、與申請迴避的分工。《行政程序法》第 33 條第 1 項第 2 款規定：「二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」這一款是概括條款，用來承接《行政程序法》第 32 條各款所不及、但客觀上確實可能影響公正的關係。師生、同事、業務往來、學術合作都可能落在這裡，但要由當事人舉出具體事實並釋明。

三、要件拆解與陷阱。本題的陷阱在於考生容易把外觀上有人情牽連等同於法定的自行迴避事由。自行迴避是一種由法律預先型式化的判斷，型式不合就不成立；至於實質上是否有偏頗之虞，法律交給申請迴避處理。命題者用博士生指導關係這個明顯有人情牽連、卻不在四款之內的例子，正是要測驗這一層。

四、程序上的後續。《行政程序法》第 33 條第 2 項規定申請應向該公務員所屬機關為之並適當釋明。《行政程序法》第 33 條第 3 項規定不服駁回決定者得於五日內提請上級機關覆決。《行政程序法》第 33 條第 5 項規定公務員有應自行迴避之情形而不自行迴避、又未經當事人申請時，應由所屬機關依職權命其迴避。可見自行迴避縱使被忽略，仍有職權命迴避這一道補救。

五、易混淆條文對照。行政程序法的迴避規定，與訴訟法上法官迴避的規定、公職人員利益衝突迴避法上的迴避義務體例相似，各有其適用領域、事由與法律效果，作答時應以題目所問的那一部法為準，不宜互相搬用。特別要注意的是，《公職人員利益衝突迴避法》所稱的關係人範圍與《行政程序法》第 32 條各款並不一致，兩者的親等與身分設定各自獨立。

六、同一考點的其他考法。這一組條文也常改問違反迴避義務的效果，或改問哪些關係屬於三親等內的姻親；後者要回到民法親等的計算方式，是另一個常見的失分點。另一種常見的問法是把曾有此關係者這一段拿出來考：配偶關係雖已消滅，只要曾經存在，仍在第 1 款的射程之內，(B) 的前配偶就是最典型的例子。

七、答題訣竅。遇到迴避題，先把條文的四款當成一張檢核表逐一比對身分，比對不到就立刻切換到偏頗之虞那一條去想。這個順序顛倒過來，很容易把所有看起來有人情牽連的關係都誤答成應自行迴避。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。