甲向乙無息借款新臺幣（下同）500 萬元，並將其名下市值 700 萬元之 A 地，設定第一順位普通抵押權於乙。嗣後，甲向丙無息借款 600 萬元，遂就 A 地設定第二順位普通抵押權於丙。乙死亡時，甲為乙之唯一繼承人。下列敘述，何者正確？

本題考點

抵押權與所有權同歸一人時的混同，以及混同例外對後次序抵押權人的作用。

正解理由

甲為乙之唯一繼承人，乙的第一順位抵押權因繼承而歸屬於 A 地所有人甲。《民法》第 762 條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」A 地市值 700 萬元，第一順位抵押權所擔保者為 500 萬元，丙的第二順位抵押權所擔保者為 600 萬元。第一順位抵押權若消滅，A 地價金即全部供丙優先受償；

其存續，甲則得就 500 萬元優先受償。該抵押權之存續於所有人甲有法律上之利益，該條但書因而發動，第一順位抵押權仍為存續。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。理由如上。

2. (B)

   錯誤。依《民法》第 762 條本文因混同而消滅者，係所有權以外之其他物權，甲的 A 地所有權不因此消滅。

3. (C)

   錯誤。第一順位抵押權既仍存續，《民法》第 860 條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」A 地賣得價金先供第一順位所擔保的 500 萬元受償，丙的 600 萬元債權無從受完全之清償。

4. (D)

   錯誤。《民法》第 865 條規定：「不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之。」丙的次序依登記先後定之。

涵攝步驟

1. 要件一，同一物之所有權及其他物權歸屬於一人，對應甲繼承乙而取得第一順位抵押權；
2. 要件二，其存續於所有人有法律上之利益，對應該抵押權消滅時 A 地價金將全部供丙受償；
3. 要件三，但書發動，該抵押權仍為存續；
4. 要件四，次序依登記先後定之，對應丙仍居第二次序。

記憶點

物權混同的規定分成兩層。《民法》第 762 條處理所有權與其他物權同歸一人的情形，《民法》第 763 條第 1 項規定：「所有權以外之物權，及以該物權為標的物之權利，歸屬於一人者，其權利因混同而消滅。」《民法》第 763 條第 2 項規定：「前條但書之規定，於前項情形準用之。」兩條的結構相同：本文以消滅為原則，但書以存續的法律上利益為例外，而例外的判斷對象是所有人或第三人。

本題要拆的，是但書所稱法律上之利益如何認定。認定的方法不是問甲主觀上想不想保留，而是把兩種結果攤開比較：抵押權消滅時，A 地上只剩丙的抵押權，丙就 700 萬元的價金得受償其 600 萬元債權；抵押權存續時，甲居第一次序而得就 500 萬元優先受償，丙僅能就其餘 200 萬元受償。差額落在甲身上，該抵押權之存續於甲即有法律上之利益。題幹把 A 地市值、兩筆債權數額都寫出來，正是要讓這個比較做得出來。

與此相配的是次序的穩定。《民法》第 865 條把次序繫於登記之先後，次序的變動因而須有另外的法律上原因，《民法》第 870-1 條第 1 項柱句規定：「同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列方法調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響：」其各款所列者，內容涵蓋次序之讓與，以及為特定後次序抵押權人或為全體後次序抵押權人之利益而拋棄次序；《民法》第 870-1 條第 2 項規定：「前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記，不生效力。並應於登記前，通知債務人、抵押人及共同抵押人。」可見次序的調整是抵押權人的處分行為並須登記，(D) 所稱的遞升並無這樣的法律上原因。

抵押權的追及效力則見《民法》第 867 條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」而抵押權的實行見《民法》第 873 條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」同一考點的其他考法，是把角色換成地上權人買下土地所有權，此時適用的是《民法》第 762 條同一條文，判斷方法完全相同；或把第二順位抵押權拿掉，此時第一順位抵押權之存續對甲不再有法律上之利益，該條本文即回復適用。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。