甲、乙婚姻關係存續中，甲與丙通姦，乙對甲、丙起訴主張甲、丙通姦而請求侵權行為損害賠償。嗣乙另對甲起訴，以不堪甲同居之虐待及甲通姦為由，請求裁判離婚，並酌定對於甲、乙所生未成年子女 A 之權利義務之行使負擔。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

家事調解的合併、離婚事件的訴訟上和解、調解中陳述的證據排除，以及調解書面協議的拘束力。

正解理由

《家事事件法》第 31 條第 6 項規定：「前項陳述或讓步，係就程序標的、事實、證據或其他事項成立書面協議者，如為得處分之事項，當事人應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」乙於調解程序中放棄該離婚事由的主張並成立書面協議，該事項屬得處分之事項，乙應受其拘束，(D) 謂仍得於裁判離婚訴訟中主張，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   正確。離婚事件於請求法院裁判前應經法院調解，《家事事件法》定有明文；《家事事件法》第 26 條第 2 項規定：「兩造得合意聲請將相牽連之民事事件合併於家事事件調解，並視為就該民事事件已有民事調解之聲請。」

2. (B)

   正確。《家事事件法》第 45 條第 1 項規定：「當事人就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項得為訴訟上和解。但離婚或終止收養關係之和解，須經當事人本人表明合意，始得成立。」後半段合意由乙任 A 之權利義務行使負擔，則依同法第 110 條第 1 項記載於和解筆錄。

3. (C)

   正確。《家事事件法》第 31 條第 5 項規定：「調解程序中，當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案裁判程序，不得採為裁判之基礎。」

4. (D)

   錯誤。依《家事事件法》第 31 條第 6 項，就得處分之事項成立書面協議者，當事人應受其拘束。

涵攝步驟

1. 要件一為陳述或讓步已成立書面協議，題示乙就此成立書面協議；
2. 要件二為該事項屬得處分之事項；
3. 要件三為無但書所定情形，題示未見。

記憶點

就要件拆解而言，《家事事件法》第 31 條第 5 項與第 6 項是一組規則與例外。第五項先設下廣泛的證據排除：調解程序中的陳述或讓步，在調解不成立後的本案裁判程序不得採為裁判基礎，用意在於保障當事人在調解中能坦率讓步而不必擔心被反過來使用。第六項再開一道例外：當這些陳述或讓步已就程序標的、事實、證據或其他事項成立書面協議，且屬得處分之事項時，當事人反而應受其拘束，因為書面協議已具備確定爭點的功能。該項但書提供的是兩條解免途徑：一是經兩造同意變更，二是因不可歸責於當事人之事由或依其他情形，致協議顯失公平。

就版本狀態而言，本題所引的《家事事件法》，其選上的版本內帶有部分條文定自一百十五年八月一日施行的標記，該部分於本題考試當日尚未生效；本題所引用的各條並非該延後施行的部分。

就本題設下的陷阱而言，(C) 與 (D) 是同一組條文的兩面。甲在調解程序中自承通姦，屬第五項所稱的陳述，於調解不成立後不得採為裁判基礎；乙就離婚事由所成立的書面協議，則落入第六項，效果相反。命題者把兩者並列，測驗的正是考生能否分辨單純的陳述與已成立的書面協議。

就同一考點的其他考法而言，合併調解與合併請求是家事程序的核心設計。《家事事件法》第 26 條第 1 項規定：「相牽連之數宗家事事件，法院得依聲請或依職權合併調解。」第二項再把民事事件納入，並以兩造合意為要件。至於調解成立的效力，《家事事件法》第 30 條第 2 項規定：「前項調解成立者，與確定裁判有同一之效力。」而《家事事件法》第 30 條第 1 項對離婚及終止收養關係的調解，另設須經當事人本人表明合意的要件，與《家事事件法》第 45 條第 1 項但書就訴訟上和解所設者相同，兩處體例一致，宜合併記憶。

又離婚與未成年子女權利義務行使負擔的合意分屬兩條，前者依《家事事件法》第 45 條第 1 項，後者則見於同法第 110 條第 1 項規定：「第一百零七條所定事件及其他親子非訟事件程序進行中，父母就該事件得協議之事項達成合意，而其合意符合子女最佳利益時，法院應將合意內容記載於和解筆錄。」子女最佳利益與記載於和解筆錄兩個要素由該項承載，第 45 條第 1 項所列事項並不包括之。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。