依據證券交易法第 22 條第 3 項及「發行人募集與發行有價證券處理準則」之規定，下列何者為公開招募？

本題考點

《證券交易法》第 22 條第 3 項之公開招募，與同法第 7 條所定募集、私募之區別。

正解理由

《證券交易法》第 22 條第 3 項規定：「出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。」由該項可知，公開招募之主體是已持有有價證券之人，其行為是就自己所持有之有價證券對非特定人招募，而非公司自己新發行。本選項所述正合於此一形態，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《證券交易法》第 7 條第 1 項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」發起人於公司成立前之招募，屬該項所稱之募集，而非同法第 22 條第 3 項之公開招募。

2. (B)

   錯誤。發行公司於發行前對非特定人招募股票，依《證券交易法》第 7 條第 1 項之定義同屬募集，其申報依同法第 22 條第 1 項辦理，並非公開招募。

3. (C)

   正確。有價證券持有人就其所持有之股票對非特定人招募，即《證券交易法》第 22 條第 3 項所稱之公開招募，並準用同條第 1 項向主管機關申報生效之規定。

4. (D)

   錯誤。該選項之招募對象為特定人，與公開招募係對非特定人為之者不同；又《證券交易法》第 7 條第 2 項之私募，除主體須為已依本法發行股票之公司、對象須為特定人外，尚須「依第四十三條之六第一項及第二項規定」為之，非凡對特定人招募即屬私募。

涵攝步驟

1. 要件一主體為有價證券持有人；
2. 要件二對象為非特定人；
3. 要件三標的為其所持有之股票而非新發行者；
4. 三者均合於同法第 22 條第 3 項。

記憶點

三個概念的定位

《證券交易法》第 7 條第 1 項界定募集，第 7 條第 2 項界定私募，而公開招募規定在《證券交易法》第 22 條第 3 項。三者的分界線，先看行為主體：募集之主體依《證券交易法》第 7 條第 1 項為發起人於公司成立前或發行公司於發行前，私募之主體依同條第 2 項為已依本法發行股票之公司，公開招募之主體依同法第 22 條第 3 項則為出售其所持有有價證券之人；次看招募對象是非特定人或特定人；而私募還有一道行為要件，即須依《證券交易法》第 43-6 條第 1 項及第 2 項規定為之。

私募之定義

《證券交易法》第 7 條第 2 項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。」這是選項 (D) 之依據。該項在主體與對象之外，另寫著一道行為要件，即須依《證券交易法》第 43-6 條第 1 項及第 2 項規定為之；其對象則限於該條所列之特定人。

要件拆解

《證券交易法》第 22 條第 1 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」第 3 項則把這套申報生效之要求，準用到持有人對非特定人出售所持有有價證券之情形。本題設陷阱之處在於，公開招募與募集都是對非特定人，考生若只記得對非特定人這一個要素，就會把選項 (A)(B) 也當成公開招募。

私募之股東會決議

《證券交易法》第 43-6 條第 1 項柱句規定：「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第二十八條之一、第一百三十九條第二項及公司法第二百六十七條第一項至第三項規定之限制：」由此可見私募之對象係該項各款所列之人，與公開招募之非特定人並列對照。

發行之定義

《證券交易法》第 8 條第 1 項規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」募集與發行是兩個相接的階段，公開招募則發生在有價證券已存在之後，這也是它必須以準用之方式回到申報生效規定的理由。

同一考點的其他考法

本考點亦常以題幹點名發行人募集與發行有價證券處理準則之方式命題，測驗考生是否分得清公開招募之行為主體；亦有將出售人改為公司本身者，答案即隨之改變。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。