關於「得被害人之承諾」作為超法規阻卻違法事由，下列敘述何者正確？

本題考點

得被害人承諾作為超法規阻卻違法事由，其承諾能力、意思瑕疵與可處分法益的範圍。

正解理由

本題之決定性依據為承諾能力的判準，《中華民國刑法》就此未設明文。依通說，承諾能力問的是被害人對所放棄法益及其後果有沒有足夠的認識與判斷能力，屬事實上的能力，因此不以民法上的行為能力為標準。至於可處分的範圍，立法者已在生命法益上劃了界線，《中華民國刑法》第 275 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。」故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。承諾能力依個案的認識與判斷能力認定，與民法行為能力的年齡界限脫鉤。

2. (B)

   錯誤。因受詐欺而生的承諾，被害人對所放棄的法益欠缺真實認識，自始不生阻卻違法的效力，並非效力未定而得事後撤銷。

3. (C)

   錯誤。承諾之所以能阻卻違法，是因為法益持有人放棄自己的保護；社會法益的持有者是社會整體，個人無從代為處分。

4. (D)

   錯誤。《中華民國刑法》第 275 條第 1 項對受囑託或得承諾而殺人仍設處罰，生命法益不在得承諾的範圍內。

涵攝步驟

1. 把承諾的要件逐項列出，再看選項各落在哪一項。
2. 要件一，法益須為被害人得處分者：選項 (C) 與選項 (D) 都落在這一項，後者牴觸《中華民國刑法》第 275 條第 1 項。
3. 要件二，承諾人須有承諾能力：選項 (A) 落在這一項，判準是個案的認識與判斷能力。
4. 要件三，承諾須無意思瑕疵：選項 (B) 落在這一項。

記憶點

得被害人承諾是超法規阻卻違法事由，刑法總則並未替它設專條，它的要件是學說與實務長期累積出來的，這一點本身就是本題的第一個訊息：條文字面推不出答案，必須靠通說填補。

承諾的體系位置要先分清楚。合意與承諾不同：在住宅侵入、竊盜這類以違反意思為構成要件的犯罪，被害人的同意會直接讓構成要件不該當；而在傷害這類不以違反意思為要件的犯罪，被害人的承諾才進入違法性層次，作為阻卻違法事由。本題問的是後者。

承諾的要件通常拆成四項。第一是法益的可處分性，指的是個人法益中屬於被害人自己得處分者；第二是承諾能力，第三是承諾須出於自由意思、於行為前作成且尚未撤回，第四是行為人須認識並基於該承諾而行為。

就承諾能力而言，通說認為它是自然的認識與判斷能力，而不是民法上的行為能力。理由是刑法評價的是被害人在具體情境中有沒有真的理解自己放棄了什麼，年齡的形式界線是為交易安全設計的，套到法益放棄上並不合適。因此十七歲的高中生對於剪髮、刺青這類侵害可以有效承諾，而成年人在酒醉或藥物影響下的表示則可能無效。

就意思瑕疵而言，通說採法益關係錯誤說：被害人若對所放棄的法益本身或其侵害的種類、程度發生錯誤，承諾無效；若只是動機錯誤，例如誤以為捐腎可獲得報酬，則不影響承諾效力。無論採哪一種標準，受詐欺而生的承諾都不會被處理成效力未定而由被害人事後選擇撤銷，這是選項 (B) 的錯誤所在。

就法益範圍而言，立法者已經自己畫了兩條線。《中華民國刑法》第 275 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。」《中華民國刑法》第 282 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而傷害之，因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」兩條擺在一起可以看出，生命與重傷這兩塊即使有承諾仍有處罰規定，承諾在這裡並不能全面地把違法性抽掉。至於社會法益與國家法益，其持有者本來就不是特定個人，個人也無從代為放棄。

同一考點的其他考法包括：把情節改為醫療同意以測說明義務、改為競技運動中的身體侵害以測業務上正當行為，或改為被害人事後追認以測承諾必須於行為前作成。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。