關於「得被害人之承諾」作為超法規阻卻違法事由，下列敘述何者正確？

本題考點

得被害人承諾作為超法規阻卻違法事由，其承諾能力、瑕疵與法益範圍。

正解理由

本題之決定性依據為得被害人承諾的阻卻違法制度，《中華民國刑法》就此未設明文，分辨點在學說與實務所發展的要件，本詳解未附特定裁判。與承諾有關的分則規定僅見於個別罪名，《中華民國刑法》第 275 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。」由這一項可知得承諾的殺人仍然受罰，承諾的作用因此有其界限。承諾能力所要問的是被害人對其所處分法益的意義與後果有沒有認識與判斷能力，這與民法上為財產交易所設的行為能力年齡界限不同，應依個案判斷，選項 (A) 與這個方向相合，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。承諾能力看的是被害人對法益處分的認識與判斷能力，不以民法上的行為能力為標準。

2. (B)

   錯誤。承諾是阻卻違法的要件，受詐欺而為的承諾自始欠缺真意，不生阻卻違法的效力，並沒有留給被害人事後選擇撤銷與否的空間。

3. (C)

   錯誤。可承諾的法益以被害人得自行處分者為限，社會法益的主體不是個人，個人無從代為放棄。

4. (D)

   錯誤。生命法益不在可承諾的範圍內，《中華民國刑法》第 275 條第 1 項就得承諾的殺人仍設有處罰。

涵攝步驟

1. 把四個選項對照得被害人承諾的要件。
2. 承諾主體這一層：須為法益持有人本人，選項 (C) 的社會法益沒有這樣的主體。
3. 承諾能力這一層：依個案的認識與判斷能力定之，選項 (A) 落在這一格。
4. 承諾無瑕疵這一層：受詐欺的承諾不生效力，選項 (B) 寫成效力未定。
5. 法益可處分性這一層：生命法益不可處分，選項 (D) 與《中華民國刑法》第 275 條第 1 項相衝突。

記憶點

阻卻違法事由分成法定與超法規兩類，得被害人承諾屬於後者，本題考的是它的四個要件。

先確認規範狀態。《中華民國刑法》第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」總則所明定的阻卻違法事由是這幾種，得被害人承諾並不在其中，它的要件由學說與實務發展而來，本詳解未附特定裁判。

第一個要件是承諾主體與法益可處分性。承諾之所以能排除違法，是因為法益的持有人放棄了法律對該法益的保護，因此只有個人法益才有承諾的餘地；社會法益與國家法益的主體不是個人，任何人都無從代為放棄，選項 (C) 因此不成立。而在個人法益之中，生命法益又被排除在外，理由在於生命是其他一切法益的基礎，法秩序並不承認個人對它的處分權。《中華民國刑法》第 275 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。

」這一項正面地把得承諾的殺人行為列為犯罪，只是在法定刑上輕於普通殺人罪，選項 (D) 與它直接衝突。身體法益則有部分可處分性，《中華民國刑法》第 282 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而傷害之，因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」由此可知得承諾的傷害在致死或致重傷的情形仍然有罪，承諾的作用因此有其上限。

第二個要件是承諾能力。它處理的是被害人有沒有理解自己在放棄什麼的能力。民法上的行為能力以年齡劃一界定，服務的是交易安全；刑法上的承諾能力關心的則是個案中被害人對該法益處分的意義與後果有沒有認識與判斷能力，兩者的規範目的不同，因此不能直接套用，這是選項 (A) 之所以正確的理由。

第三個要件是承諾無瑕疵。承諾須出於被害人的自由意思，因強暴、脅迫或詐欺而為的承諾，欠缺真正的意思決定自由，自始不生阻卻違法的效力。選項 (B) 借用民法上得撤銷的法律行為的架構，把它寫成效力未定而由被害人事後選擇，這與阻卻違法要件必須在行為時就具備的性質不合。第四個要件則是承諾須於行為時已經存在並為行為人所認識，事後追認不能消滅已成立的違法性。

同一考點的其他考法包括：把事實改為醫師手術而測推測承諾，或把法益改為身體而測《中華民國刑法》第 282 條的界限。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。