有關刑法第 16 條規定，依實務見解，下列敘述何者正確？

本題考點

違法性錯誤的法律效果，以及行為人在有疑義時的查詢義務。

正解理由

《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」條文把不知法律的效果分成兩層：有正當理由而無法避免者，免除刑事責任；其餘情形不免除，僅按情節得減輕。至於何時算無法避免，依實務見解，行為人若對自己的行為是否涉及不法有所懷疑，必要時即有向具備專業能力的人或機構查詢的義務，未經查詢就難認其錯誤無法避免，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。行為人自認存在阻卻違法事由的事實而其實不存在，屬容許構成要件錯誤，處理的是事實的誤認，不是《中華民國刑法》第 16 條的不知法律。

2. (B)

   正確。有疑義而未查詢，依實務見解不能主張其違法性錯誤無法避免。

3. (C)

   錯誤。依《中華民國刑法》第 16 條，得免除刑事責任的是有正當理由而無法避免者；本選項把免責的對象寫成無正當理由而可避免者，方向相反。

4. (D)

   錯誤。誤想犯是把實際上不受處罰的行為誤認為犯罪，本來就不成立犯罪，沒有再依《中華民國刑法》第 16 條減免的問題。

涵攝步驟

1. 把《中華民國刑法》第 16 條的要件逐項列出。
2. 要件一，行為人須不知法律，即欠缺不法意識：選項 (A) 與選項 (D) 都不是這一種欠缺，前者誤認事實，後者沒有可罰的行為。
3. 要件二，其不知須有正當理由且無法避免：選項 (B) 與選項 (C) 都落在這一項，後者把法律效果的方向寫反。

記憶點

違法性錯誤在民國 94 年修正後改採責任理論，本題考的正是修正後條文的結構與實務對可避免性的操作。

《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」這一條寫成除外句，讀的時候要先把主句與例外拆開。主句是不得因不知法律而免除刑事責任，這是原則；例外是有正當理由而無法避免者，此時免除刑事責任；但書則處理剩下的情形，也就是雖然不能免除，法院仍得按情節減輕其刑。三段合起來，法律效果有三個檔位：免除、得減輕、以及不予減免。

要件拆解上，難點集中在無法避免這四個字。實務的操作方向是問行為人有沒有盡到合理的努力去確認自己行為的合法性：行為涉及高度專業管制的領域、行為人具有相應的職業背景、或者行為人本身已經察覺可能有問題時，查詢義務就會提高。若行為人已向主管機關查詢並獲得明確答覆而據以行為，錯誤才比較有可能被評價為無法避免；反過來，心裡有疑問卻選擇不問，實務通常認為錯誤是可以避免的。

本條的射程也要劃清楚。它處理的是行為人知道自己在做什麼，卻不知道這件事被法律禁止，也就是不法意識的欠缺。與之相對的有兩組概念。其一是構成要件錯誤，行為人根本不知道自己所為該當構成要件，那是故意的問題。其二是容許構成要件錯誤，行為人誤以為存在阻卻違法事由的事實，例如誤認對方要攻擊自己而反擊，通說以限縮法律效果的罪責理論處理，排除故意罪責而論以過失，這也不是本條的射程。至於誤想犯，行為人把法律上不處罰的行為誤認為犯罪，客觀上既無構成要件該當行為，自始就沒有可罰性，更談不上依本條減免。

易混淆的相鄰條文是《中華民國刑法》第 17 條的加重結果犯與《中華民國刑法》第 13 條的故意定義，三者都涉及行為人的認識，但認識的對象並不相同：第 13 條指向構成犯罪之事實，第 17 條指向加重結果，第 16 條則指向法律的禁止。答題時先確認錯誤的對象，條號自然就定了。

同一考點的其他考法包括：把行為人設定為外國人而測法律認識的期待程度、把情節設定為曾獲主管機關函釋而測正當理由，或把錯誤改為對阻卻違法事由界限的誤認而測容許界限錯誤。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。