有關刑法第 16 條規定，依實務見解，下列敘述何者正確？

本題考點

《中華民國刑法》第 16 條違法性錯誤的法律效果，以及它與容許構成要件錯誤、誤想犯的分界。

正解理由

《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」有正當理由而無法避免的不知法律才免除刑事責任，其餘情形不免除，至多依但書減輕。最高法院 109 年度台上字第 4667 號刑事判決指出，行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，選項 (B) 與此相合，除該判決外，本詳解未附特定裁判，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。行為人自認存在阻卻違法事由的事實而誤認行為合法者，錯的是事實認知，屬容許構成要件錯誤，不是《中華民國刑法》第 16 條的不知法律。

2. (B)

   正確。最高法院 109 年度台上字第 4667 號刑事判決指出，行為人對行為是否涉及不法有所懷疑時，不可擅自判斷，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人或機構查詢。

3. (C)

   錯誤。依《中華民國刑法》第 16 條的文字，免除刑事責任的是有正當理由而無法避免者；無正當理由而屬可避免者並不免除責任，本選項把兩者的效果對調。

4. (D)

   錯誤。誤想犯誤以為自己的行為構成犯罪，而其所為並不該當任何構成要件，本無刑事責任可言，沒有適用《中華民國刑法》第 16 條的餘地。

涵攝步驟

1. 把《中華民國刑法》第 16 條的要件逐層對照。
2. 不知法律這一層：行為人對違法性有所不知或有所懷疑。
3. 有正當理由而無法避免這一層：該判決指出，行為人主張免除刑事責任，應指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。
4. 法律效果這一層：符合者免除責任，不符合者依但書得減輕。
5. 選項 (B) 落在第二層。

記憶點

違法性錯誤在九十四年修正後由《中華民國刑法》第 16 條規定，採取的是罪責理論的立場，本題把它與相鄰的幾種錯誤類型放在一起考。

《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」整條的結構是一個原則加上兩個出口。原則是不知法律不免除刑事責任，理由在於法秩序要求人民對自己行為的合法性負起注意；第一個出口是除外句，有正當理由而無法避免者免除刑事責任，也就是不可避免的違法性錯誤阻卻罪責；第二個出口是但書，即使錯誤可以避免，仍得按其情節減輕其刑。選項 (C) 把免除的條件說成無正當理由而可避免，正好與除外句的文字相反。

能不能避免，是這一條在實務上的主要戰場。條文只寫了無法避免四個字，判斷的基準要靠見解填補。最高法院 109 年度台上字第 4667 號刑事判決指出，行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人或機構查詢，主張免責者並應指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。選項 (B) 說的就是這裡的查詢義務，除該判決外，本詳解未附特定裁判。

接著要把它與其他錯誤類型分開。第一種是構成要件錯誤，行為人對於構成犯罪之事實有所不知，這是故意的問題，依《中華民國刑法》第 13 條第 1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」欠缺對構成要件事實的認識就欠缺故意，與《中華民國刑法》第 16 條無關。第二種是容許構成要件錯誤，行為人誤認存在阻卻違法事由的事實，例如誤以為對方正要攻擊自己而反擊；

此時行為人對法律的理解沒有錯，錯的是對事實的判斷，學說上多依限制罪責理論類推構成要件錯誤處理，這是選項 (A) 的位置。第三種是容許錯誤，行為人知道事實但誤認法律承認某種阻卻違法事由，這一類才落回《中華民國刑法》第 16 條。第四種是誤想犯，也就是幻覺犯，行為人誤以為自己的行為為法律所處罰，而其所為根本不該當任何構成要件；既然沒有構成要件該當性，自無責任可言，《中華民國刑法》第 16 條也就沒有適用的對象，這是選項 (D) 的位置。

把四種錯誤排在一起看，《中華民國刑法》第 16 條的射程其實很窄：它只處理行為人知道自己在做什麼、卻不知道或誤認這件事為法律所禁止的情形。

同一考點的其他考法包括：把事實改為行為人曾諮詢主管機關而得到錯誤答覆以測無法避免，或把情節改為誤認自己有正當防衛的事實以測容許構成要件錯誤。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。