某行政機關科長甲，因涉嫌偽造文書，經檢察官偵查。對此，甲供稱，當時直屬長官乙命令自己實行該行為，甲雖明知自己偽造文書，但無奈乙宣稱會負責一切責任，甲不得已只好照辦。經查，甲所述屬實，下列敘述何者正確？

本題考點

依上級公務員命令之行為能否阻卻違法，以及下命者成立間接正犯或教唆犯的分界。

正解理由

《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」甲既然明知自己所為是偽造文書，就落在但書所稱明知命令違法的情形，不能阻卻違法。乙下達命令而甲基於自己的認識與決意實行，乙是引起他人犯意的人，《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書已經把明知命令違法的情形排除在不罰之外，甲明知自己偽造文書，不得主張本項阻卻違法。

2. (B)

   錯誤。上級表示會負責一切責任，並未使甲喪失拒絕的可能，法律上仍可期待甲不為該行為。

3. (C)

   錯誤。間接正犯以被利用人欠缺故意或責任而處於工具地位為前提，甲明知並有意實行，不是乙手中的工具。

4. (D)

   正確。乙以命令引起甲的犯意，甲則以正犯身分實行《中華民國刑法》第 213 條所定之行為，乙該當《中華民國刑法》第 29 條第 1 項的教唆犯。

涵攝步驟

1. 要件一，甲是否阻卻違法：依《中華民國刑法》第 21 條第 2 項，須為依所屬上級公務員命令之職務上行為，且不得明知命令違法；
2. 本題甲明知，但書開火。
3. 要件二，甲是否阻卻責任：無期待可能性須以事實上難以為適法行為為前提，本題只有上級口頭承擔責任。
4. 要件三，乙的參與型態：甲有完全的故意與責任，乙未支配其行為，故非間接正犯而是教唆犯。

記憶點

本題把總則的三個制度串在一起：依命令之職務上行為、期待可能性，以及正犯與共犯的區分，是很典型的綜合題。

先看阻卻違法。《中華民國刑法》第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」《中華民國刑法》第 21 條第 2 項前段規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。」《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書規定：「但明知命令違法者，不在此限。」這一項的結構值得逐一拆解：其一，行為人與下命者之間須有職務上的隸屬關係；其二，命令的內容須屬職務範圍；其三，行為人不得明知命令違法。第三個要件是本題的關鍵，題目寫得很清楚，甲雖明知自己偽造文書，這句話直接把但書的要件填滿，阻卻違法的路就斷了。要注意的是，但書的門檻是明知，若下屬只是應注意而未注意命令違法，仍有本項的適用空間，這也是命題者常切換的變數。

再看阻卻責任。無期待可能性是超法規的阻卻責任事由，它問的是在行為當時的具體處境下，能不能期待行為人選擇合法行為。上級宣稱會負責一切責任，充其量降低了甲的心理負擔，並沒有讓拒絕變成事實上不可能；若情節升高到以立即解職、暴力相脅，評價方向才可能不同。

最後是參與型態。間接正犯的核心在犯罪支配，行為人須透過對他人的優越認識或強制，使他人成為實現構成要件的工具。被利用人若具備完整的故意與責任，支配關係就不存在。本題甲明知自己在偽造文書而仍決意實行，是有故意、有責任的直接正犯，其所實行的行為即《中華民國刑法》第 213 條規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」乙既未取得支配，其角色就落在引起犯意的一方，《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」而《中華民國刑法》第 29 條第 2 項規定：「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」教唆犯採共犯從屬性，處斷時回到正犯之罪。

易混淆的是《中華民國刑法》第 31 條的身分犯共犯規定，本題甲乙都是公務員，不生無身分者參與的問題，作答時不必繞到那一條。

同一考點的其他考法包括：把甲改為不知情而測間接正犯、把命令改為明顯違法而測下屬的審查義務範圍，或把甲改為僅有過失而測過失與不罰的界線。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。