某行政機關科長甲，因涉嫌偽造文書，經檢察官偵查。對此，甲供稱，當時直屬長官乙命令自己實行該行為，甲雖明知自己偽造文書，但無奈乙宣稱會負責一切責任，甲不得已只好照辦。經查，甲所述屬實，下列敘述何者正確？

本題考點

依上級公務員命令的行為在明知命令違法時的效果，以及教唆犯與間接正犯的分界。

正解理由

《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」甲既然明知自己偽造文書，就落在該項但書，不得主張阻卻違法。甲有完整的故意與責任能力，行為支配仍在自己手中，乙並未把甲當成無責任的工具使用，而是以命令使甲下定犯意並實行，《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」乙因此成立教唆犯，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。甲明知命令違法，依《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書，不得以依上級公務員命令之職務上行為為由阻卻違法。

2. (B)

   錯誤。無期待可能性須行為人在當時的處境下客觀上無從為合法行為的期待；乙僅口頭宣稱會負責，並未對甲形成強制。

3. (C)

   錯誤。間接正犯以利用他人作為欠缺故意或欠缺責任的工具為前提，本題甲明知偽造文書而仍為之，不是可被支配的工具。

4. (D)

   正確。乙以命令使明知違法的甲實行偽造文書的行為，該當《中華民國刑法》第 29 條第 1 項所定的教唆他人使之實行犯罪行為。

涵攝步驟

1. 要件一，甲的行為是否阻卻違法：依《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書，明知命令違法者不在不罰之列。
2. 要件二，甲是否有責：甲知法而為，具有不法意識，也沒有達到無期待可能性的程度。
3. 要件三，乙的參與型態：甲既是有故意、有責任的正犯，乙就不是利用工具的間接正犯，而是使他人生犯意並實行的教唆犯。
4. 要件四，教唆犯依《中華民國刑法》第 29 條第 2 項，依其所教唆之罪處罰。

記憶點

本題把阻卻違法、阻卻責任與正犯共犯三個層次串在同一組事實裡，必須逐層檢驗才不會選錯。

第一層是違法性。《中華民國刑法》第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」第 2 項本文的立法考量在於公務體系的指揮監督關係，部屬對上級命令原則上有服從義務，因此依命令所為的職務上行為不罰；但書則把這個保護收回：一旦部屬明知命令違法，服從義務就讓位給合法性要求。本題甲自承明知自己偽造文書，事實也經查屬實，正落在但書，選項 (A) 因此不成立。要注意的是，本項處理的是違法性層次，與部屬是否受懲戒是兩件事。

第二層是責任。無期待可能性是超法規的阻卻責任事由，判斷標準在於行為人在當時的具體處境下，客觀上能不能期待他為合法行為。上級宣稱會負責一切責任，改變的只是甲對後果承擔的主觀預期，並沒有對甲形成生命、身體上的強制，也沒有剝奪甲拒絕的可能；比起受生命威脅而被迫為犯罪行為的案型，本題的壓力程度顯然不足。選項 (B) 因此不成立。

第三層是參與型態，也是本題的主要分辨點。間接正犯的核心是犯罪支配：利用人必須把被利用人當成工具，典型的情形是被利用人欠缺故意、欠缺責任能力，或處於錯誤、強制之中而由利用人支配整個事件歷程。本題的甲明知自己在偽造文書，具備完整的故意與不法意識，也具有責任能力，事件歷程仍由他自己掌握；乙所做的只是喚起甲的犯意並給予保證，這正是教唆的形態。《中華民國刑法》第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」《中華民國刑法》第 29 條第 2 項規定：「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」由第 2 項可知教唆犯依所教唆之罪論處，而不是另設獨立的法定刑。

與教唆犯常一併比較的是《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」幫助犯是對已有犯意的正犯給予助力，與教唆犯之使他人生犯意不同。另有身分犯的問題，《中華民國刑法》第 31 條第 1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」在純正身分犯的案型，這一項是無身分者參與的依據。

同一考點的其他考法包括：把甲改為不知命令違法而測《中華民國刑法》第 21 條第 2 項本文、把甲改為完全不知情而測間接正犯，或把乙的行為改為事後同意而測幫助犯的時點。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。