甲為立法委員，在承諾民間廠商幫助其取得和國營企業的契約後，利用其身分的影響力對國營企業關說，國營企業迫於壓力，於是和該民間廠商訂約，甲因此接受廠商提供的性招待，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

賄賂罪中職務上行為的範圍，以及不正利益與對價關係的認定。

正解理由

《中華民國刑法》第 121 條規定：「公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。」條文只寫職務上之行為。最高法院110年度台上大字第5217號刑事大法庭裁定就貪污治罪條例公務員職務受賄罪指出，民意代表受託於議場外為關說、請託或施壓等行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當職務上之行為，選項 (C) 與此不符；其餘實務見解本詳解未附特定裁判，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   正確。立法委員依法令服務於國家機關而具有法定職務權限，落在《中華民國刑法》第 10 條第 2 項第 1 款前段。

2. (B)

   正確。《中華民國刑法》第 121 條的客體除賄賂外並列其他不正利益，性招待屬於足以滿足人的需求而不以金錢計算的利益，落在不正利益。

3. (C)

   錯誤。上述裁定認為，此類關說如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當職務上之行為；《中華民國刑法》第 121 條同以職務上之行為為要件。

4. (D)

   正確。甲先承諾協助取得契約，事後因此接受性招待，該利益與關說行為之間具有對價關係。

涵攝步驟

1. 要件一，主體須為公務員：甲為立法委員，依《中華民國刑法》第 10 條第 2 項第 1 款具有法定職務權限。
2. 要件二，須為職務上之行為：以關說在議場外、形式上又具公務活動之性質為前提，依上述裁定即與其職務具有密切關連。
3. 要件三，須有賄賂或其他不正利益：性招待屬不正利益。
4. 要件四，須有對價關係：性招待是其回報。
5. 四層都成立，選項 (C) 因此錯誤。

記憶點

賄賂罪的核心爭議在於職務上之行為的範圍，本題以民意代表的關說作為題材，把公務員身分、利益型態與對價關係一併測驗。

先看條文架構。《中華民國刑法》第 121 條規定：「公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。」這是不違背職務受賄罪。《中華民國刑法》第 122 條第 1 項規定：「公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。」這是違背職務受賄罪。兩者的差別在於所對應的職務行為本身合法與否，法定刑因此相差甚多。另有《中華民國刑法》第 123 條，處理的是取得公務員身分前先行約定、取得身分後履行的情形。

第一層是主體。《中華民國刑法》第 10 條第 2 項第 1 款規定：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」立法委員經選舉產生而依法令服務於國家機關，具有法定職務權限，屬於該款前段所稱的身分公務員，選項 (A) 因此正確。

第二層是本題的主戰場，也就是職務上之行為的範圍。條文只寫了這六個字，範圍要靠見解填補，學理上有法定職權說與實質影響力說的爭論：前者把職務上行為限於法令明文賦予的權限，後者則把行為人基於職務地位所生的影響力所及的事項也包括在內。最高法院110年度台上大字第5217號刑事大法庭裁定指出，民意代表職務上之行為，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務具有密切關連之行為，亦應屬之，選項 (C) 的敘述與此相反；其餘實務見解本詳解未附特定裁判。這一層是條文字面推不出來的，作答時要意識到分辨點在這裡。

第三層是利益型態。條文把客體寫成賄賂或其他不正利益，前者指金錢或可以金錢計算的財物，後者則涵蓋一切足以滿足人的需求或慾望的有形無形利益，性招待屬於後者，這是選項 (B) 的依據。第四層是對價關係，須賄賂或不正利益與職務上行為之間具有相當的對價聯結；本題甲先承諾協助取得契約、關說成功後始接受招待，兩者的聯結明確，這是選項 (D) 的依據。

同一考點的其他考法包括：把行為改為違背職務而測《中華民國刑法》第 122 條，或把時點改為當選前約定而測《中華民國刑法》第 123 條。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。