成年人甲、乙、丙與 13 歲的丁共同謀議進入某豪宅行竊，其中甲負責竊盜的謀議與計畫，而僅由乙、丙、丁前往現場行竊。犯罪當日，甲在家中等待，乙、丙、丁前往目標現場，由乙負責在豪宅門口把風，丙、丁則入內行竊，於竊得大筆財物後，坐上乙接應的車輛離去，並回到甲家中由四人均分所得贓款。本案關於是否符合刑法第 321 條第 1 項第 4 款「結夥三人以上」加重竊盜罪，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

加重竊盜罪中結夥三人以上的人數計算，誰算得進去。

正解理由

《中華民國刑法》第 321 條第 1 項柱句規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：」《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 4 款規定：「四、結夥三人以上而犯之。」最高法院76年台上字第7210號刑事判例指出，結夥犯罪應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。其餘實務見解本詳解未附特定裁判。甲僅謀議而未到竊盜現場，不屬在場共同實施或分擔實施之人，不計入結夥人數，(A) 敘述錯誤，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   甲參與的是事前之謀議與計畫而未到現場，依最高法院76年台上字第7210號刑事判例不包括同謀共同正犯之意旨，不計入《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 4 款之結夥人數，本項敘述錯誤。

2. (B)

   乙在豪宅門口把風並駕車接應，屬於在現場分擔實行之人，依《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」應計入結夥人數，本項敘述正確。

3. (C)

   丙進入豪宅內實行竊取行為，是在現場實行之人，依《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 4 款應計入結夥人數，本項敘述正確。

4. (D)

   《中華民國刑法》第 18 條第 1 項規定：「未滿十四歲人之行為，不罰。」丁為 13 歲，依實務見解結夥人數以有責任能力之人計算，丁不計入，本項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一犯竊盜罪對應事實：丙、丁入內竊得大筆財物；
2. 要件二結夥三人以上對應事實：到場者為乙、丙、丁三人；
3. 要件三在現場實行或分擔實行對應事實：乙把風接應、丙丁入內行竊，甲在家等待而不合；
4. 要件四有責任能力對應事實：丁年僅 13 歲而不合。
5. 逐一扣除後，計入者為乙、丙二人。

記憶點

要件拆解：《中華民國刑法》第 321 條第 1 項柱句規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：」由柱句可知，本項各款都是以犯《中華民國刑法》第 320 條第 1 項、第 2 項之竊盜罪或竊佔罪為前提的加重事由，並非獨立的犯罪類型。《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 4 款規定：「四、結夥三人以上而犯之。」本款的立法理由在於多人同時在場所形成的人數優勢，會提高被害人抗拒的困難與犯罪的危險性。最高法院76年台上字第7210號刑事判例指出，結夥犯罪應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，計算基準在現場而非犯意的形成過程；其餘實務見解本詳解未附特定裁判。

由此可以推出兩個排除：其一，僅參與事前謀議而未到場者，縱依《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」的法理仍可能論以共同正犯，但因未在現場而不計入結夥人數。其二，《中華民國刑法》第 18 條第 1 項規定：「未滿十四歲人之行為，不罰。」依實務見解，結夥人數以有責任能力之人計算，未滿 14 歲之人縱使到場實行，也不計入。這兩個排除的理由不同：前者在於是否到場，後者在於責任能力，考試時要分開處理。

要件對應到本題：到場者為乙、丙、丁三人，扣除無責任能力的丁之後，計入結夥人數者為乙、丙二人，未達三人；甲雖為謀議者，因未到場而不計入。要注意的是，人數未達三人並不代表無罪，只是不成立本款的加重類型，行為人仍可能依《中華民國刑法》第 320 條第 1 項之普通竊盜罪或《中華民國刑法》第 321 條第 1 項其他各款論處。

同一考點的其他考法：《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 1 款規定：「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。」本題的事實同時具備侵入豪宅的情節，命題者常在同一題內疊放兩款加重事由，測驗考生是否逐款檢查；另一常見角度是把在場把風者改寫成僅在遠處接應或以通訊聯絡，測驗現場的認定範圍。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。