依實務見解，下列何種情形下取得之證據，不適用刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則？

本題考點

違法取證是走明文排除，還是回到權衡法則。

正解理由

依《刑事訴訟法》第 158-2 條第 2 項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第一項第二款、第三款或第二項之規定者，準用前項規定。」而《刑事訴訟法》第 95 條第 2 項本文規定：「無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。」司法警察詢問受拘提、逮捕之被告，被告表示已選任辯護人而司法警察未立即停止詢問，即落入《刑事訴訟法》第 95 條第 2 項所定之情形，依同法第 158-2 條第 2 項準用其第 1 項，原則上不得作為證據，不進入權衡程序，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   適用權衡法則。審判長違反《刑事訴訟法》第 186 條第 2 項所定拒絕證言權之告知義務，其所取得之證言，依實務見解仍回到同法第 158-4 條審酌人權保障與公共利益之均衡維護，本詳解未附特定裁判。

2. (B)

   適用權衡法則。《刑事訴訟法》第 158-2 條第 2 項所定之準用，以受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人為對象；犯罪嫌疑人身心未受拘束時不在其中，依實務見解回歸同法第 158-4 條處理，本詳解未附特定裁判。

3. (C)

   不適用權衡法則，理由如上。

4. (D)

   適用權衡法則。法院於勘驗時未通知當事人及辯護人到場，屬違背法定程序取得證據，依實務見解仍以《刑事訴訟法》第 158-4 條為判斷依據，本詳解未附特定裁判。

涵攝步驟

1. 要件一為詢問主體是檢察事務官、司法警察官或司法警察，對應本選項之司法警察；
2. 要件二為受詢問人是受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，對應題示被告已受拘提、逮捕；
3. 要件三為違反表示已選任辯護人時應即停止詢問之規定，對應司法警察未立即停止詢問；
4. 三者齊備即依準用規定處理。

記憶點

《刑事訴訟法》第 158-4 條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」這一條開頭的除法律另有規定外，就是本題的鑰匙：它是收尾條款，只有在沒有其他明文排除規定時才登場。

明文排除的那一條是《刑事訴訟法》第 158-2 條。《刑事訴訟法》第 158-2 條第 1 項規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」它的結構是原則排除加上一道但書，而但書要求同時具備非出於惡意與出於自由意志兩個條件。同條第 2 項再把這套效果準用到警詢違反告知義務的情形，射程被寫得很精確：詢問主體限於檢察事務官、司法警察官或司法警察，受詢問人限於受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，違反的規定限於同法第 95 條第 1 項第 2 款、第 3 款或第 2 項。

把這三個限制拿來檢查四個選項，答案就出來了。選項 C 的詢問主體是司法警察、受詢問人是受拘提逮捕之被告、違反的是《刑事訴訟法》第 95 條第 2 項本文所定停止詢問義務，三個限制全部命中，所以走明文排除。選項 B 的受詢問人身心未受拘束，第二個限制不成立，所以掉回權衡。選項 A 違反的是《刑事訴訟法》第 186 條第 2 項的告知義務，那是對證人而非對被告，也不在準用清單內。選項 D 的違法發生在勘驗程序，同樣不在清單內。

易混淆的地方在於《刑事訴訟法》第 95 條第 1 項各款與第 2 項的分工。《刑事訴訟法》第 95 條第 1 項柱句規定：「訊問被告應先告知下列事項：」《刑事訴訟法》第 95 條第 1 項第 3 款規定：「三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。」該款處理的是選任權的告知；第 2 項本文處理的則是被告已經表示選任之後，詢問應否停止。選項 C 落在後者。

同一考點的其他考法，常見的是把夜間詢問的禁止、告知義務的漏項與自白任意性併在一題問，要求區分哪些是明文排除、哪些是權衡。判準都是同一個：先讀《刑事訴訟法》第 158-2 條的射程，落進去就排除，落不進去才權衡。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。