甲駕車搭載前未婚妻乙返家途中肇事逃逸，警方通知乙作證，詢問時未命其具結，亦未告知得拒絕證言，乙遂詳細說明案發經過。審判中，檢察官以乙之警詢筆錄舉證甲有罪，甲之辯護人聲請法院傳喚乙作證，乙到庭後卻表示記憶已經模糊了，不太記得甲有無肇事。法院遂以乙之警詢筆錄作為認定甲有罪之證據之一，依實務見解，其採證是否合法？

本題考點

警詢筆錄的傳聞例外，以及證人拒絕證言權與具結義務在警詢階段的射程。

正解理由

《刑事訴訟法》第 159-2 條規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」乙在警詢中詳細說明案發經過，到庭後卻表示記憶模糊，兩者已經不符，而其警詢陳述程序合法、出於真意，具有較可信之特別情況並為證明犯罪事實存否所必要，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。依實務見解，司法警察詢問證人並無命其具結的程序，未命乙具結不影響警詢筆錄的證據能力。

2. (B)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 180 條第 1 項第 2 款規定：「二、與被告或自訴人訂有婚約者。」乙是甲的前未婚妻，婚約已不存在，與《刑事訴訟法》第 180 條第 1 項第 1 款所列現為或曾為配偶的情形不同，員警自無告知拒絕證言的義務。

3. (C)

   正確。乙的警詢陳述與審判中陳述不符，且具有較可信之特別情況、為證明犯罪事實存否所必要，符合《刑事訴訟法》第 159-2 條的傳聞例外要件。

4. (D)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 159-3 條第 4 款規定：「四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」乙已經到庭並陳述記憶模糊，不是拒絕陳述，本件應走同法第 159-2 條而非第 159-3 條。

涵攝步驟

1. 要件一，陳述須作成於司法警察調查中。
2. 要件二，須與審判中陳述不符，記憶模糊與先前的詳細陳述已生不符。
3. 要件三，須具有較可信之特別情況並為證明犯罪事實存否所必要，題目已交代程序合法且陳述出於真意。

記憶點

本題把兩組規定疊在一起：一組是傳聞例外的選擇，一組是證人在警詢階段的權利保障。

先看傳聞例外的選擇。《刑事訴訟法》第 159-2 條的要件有三：陳述作成於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中；與審判中不符；具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要。第二個要件是本題的關鍵，證人到庭表示記憶模糊而無法確認，實務上認為與先前詳細的陳述構成不符，這與完全拒絕陳述在外觀上相似而在法律定性上不同。

把它與相鄰條文並列，界線就清楚了。《刑事訴訟法》第 159-3 條的柱句規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：」該條處理的是證人在審判中根本無從取得陳述的四種情形，包括死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明、到庭後無正當理由拒絕陳述。本題的乙既到庭也開口，只是內容不同，因此走的是不符的那一條，而非無從取得的那一條。兩條的可信性門檻用語也不同，一個是較可信，一個是可信，這是相對比較與絕對認定的差別。

再看證人權利。《刑事訴訟法》第 180 條第 1 項第 1 款規定：「一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。」該款明文把曾為的情形納入，而《刑事訴訟法》第 180 條第 1 項第 2 款關於婚約的規定則沒有曾為的用語，前未婚妻的婚約既已解消，即不落在該款之內，這是條文逐款對照就讀得出來的差別。至於具結，《刑事訴訟法》第 186 條第 1 項柱句規定：「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：」該規定在體例上置於人證一章的法院訊問程序中，依實務見解不及於司法警察的詢問。

同一考點的其他考法，會把警詢筆錄、偵訊筆錄與審判中陳述三者並排，問哪一個依哪一條取得證據能力。偵查中向檢察官所為的陳述走《刑事訴訟法》第 159-1 條第 2 項，審判外向法官所為的陳述走同條第 1 項，記住主體就記住了條號。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。