檢察官起訴被告於民國 109 年間同時持有 A、B 二把改造手槍，涉想像競合犯非法持有手槍 1 罪嫌。第一審法院判決被告持有 A 槍有罪，持有 B 槍部分則於理由內說明不另為無罪之諭知。第二審法院駁回檢察官及被告之上訴，維持第一審法院判決。下列敘述何者正確？

本題考點

上訴不可分原則的例外，也就是有關係之部分為無罪時的處理。

正解理由

依《刑事訴訟法》第 348 條第 2 項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」最高法院110年度台上大字第5375號刑事大法庭裁定於理由中舉例：一行為觸犯甲、乙2罪名，第二審法院就乙部分不另為無罪之諭知者，依修正後《刑事訴訟法》第348條第2項增訂之但書規定，第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分。本題不另為無罪諭知部分同此。被告僅對第二審有罪部分上訴而檢察官未上訴時，上訴範圍即不及於不另為無罪諭知部分，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。《刑事訴訟法》第 377 條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」

2. (B)

   敘述正確，理由如上。

3. (C)

   敘述錯誤。《刑事訴訟法》第 348 條第 2 項但書既把無罪之有關係部分排除於視為亦已上訴之外，第三審即無從以審判不可分為由，將不另為無罪諭知部分併同發回。

4. (D)

   敘述錯誤。《刑事訴訟法》第 348 條第 2 項但書所定之除外規定，於檢察官僅就有罪部分上訴時同樣適用，上訴效力不及於不另為無罪諭知部分。

涵攝步驟

1. 要件一為對判決之一部上訴，對應選項 B 所設被告僅就第二審有罪部分提起第三審上訴之情形；
2. 要件二為有關係之部分，對應持有 B 槍而不另為無罪諭知的部分與有罪部分具想像競合關係；
3. 要件三為該有關係之部分是否為無罪、免訴或不受理，對應不另為無罪之諭知部分（即上述大法庭裁定理由所舉之例）；
4. 要件四為效果，對應落入但書，上訴效力不及於該部分。

記憶點

上訴不可分是刑事訴訟法的老題型，但《刑事訴訟法》第 348 條在 110 年修正之後結構已經改變，這一題考的正是修正後的樣貌。

先看條文的三層。《刑事訴訟法》第 348 條第 1 項規定：「上訴得對於判決之一部為之。」這是一部上訴的容許性。同法第 348 條第 2 項本文把牽連效果寫成有關係之部分視為亦已上訴，但書則把無罪、免訴或不受理的有關係部分排除。《刑事訴訟法》第 348 條第 3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」這是量刑上訴的明文化。修正的方向很清楚，就是把上訴範圍交還給上訴權人決定，避免當事人沒有爭執的部分被動地被帶上去。

再看本題的事實結構。被告同時持有兩把改造手槍，檢察官以想像競合起訴一罪，第一審就其中一把判有罪，另一把則在理由內說明不另為無罪之諭知。這種處理方式的實質，是法院認為該部分不能證明犯罪，只是因為與有罪部分具裁判上一罪關係而不另在主文諭知。最高法院110年度台上大字第5375號刑事大法庭裁定於理由中舉例：一行為觸犯甲、乙2罪名，第二審法院就乙部分不另為無罪之諭知者，依修正後《刑事訴訟法》第348條第2項增訂之但書規定，第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分。本題不另為無罪諭知部分，同此處理。

接著是第三審的限制。《刑事訴訟法》第 377 條把第三審上訴的理由限於判決違背法令，這是法律審的基本定位。選項 A 說檢察官就第二審判決全部都可以提起第三審上訴而不受任何限制，即忽略了這一條。

最後把兩種可能的誤解並列。第一種是把裁判上一罪的實體不可分，直接推導成上訴程序上的不可分，那正是選項 C 的思路；但 110 年修正後的但書已經切斷了這條推論。第二種是以為但書只在被告上訴時適用、檢察官上訴時就回到本文，那是選項 D 的思路；條文並未按上訴人身分作區分。

同一考點的其他考法，常見的是把想像競合與牽連犯、把不另為無罪諭知與判決主文諭知無罪對照著問，測的都是同一個判準：有關係的那一部分，實質上是不是無罪。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。