A 因使用 GPS 追蹤器調查他人行蹤，一審法院判決 A 有罪，二審法院認原審判決適用法條有誤，撤銷後亦改判有罪。A 上訴第三審，第三審法院以上訴違背法律上之程式，判決駁回。關於本件之非常上訴，下列敘述何者正確？

本題考點

非常上訴的對象，以及第三審以上訴不合法律上之程式判決駁回時，何者才是確定的實體判決。

正解理由

《刑事訴訟法》第 441 條規定：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」第三審既以上訴違背法律上之程式而依同法第 395 條前段判決駁回，該判決屬程序判決而未觸及實體，本案的實體認定是在第二審判決確定，依實務見解非常上訴應以該第二審實體判決為對象，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。第三審的駁回判決僅就上訴的合法性作成程序上的判斷，並未對本案為實體審判，依實務見解不是非常上訴的適格對象。

2. (B)

   正確。本案的實體判決是第二審撤銷改判有罪的判決，該判決因第三審上訴不合法而確定，非常上訴應以之為對象。

3. (C)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 441 條所定的要件是該案件之審判係違背法令，最高法院法律見解事後變更並不等於原確定判決當時的審判違背法令。

4. (D)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 444 條規定：「非常上訴之判決，不經言詞辯論為之。」非常上訴既不經言詞辯論，自無被告到庭與指定辯護人的問題，並非強制辯護程序。

涵攝步驟

1. 要件一，須有確定判決，本件經第三審駁回上訴而確定。
2. 要件二，須指出違背法令之審判，並確認該審判是哪一個審級所為。
3. 要件三，第三審的駁回是程序判決，實體審判在第二審，故非常上訴的對象是第二審判決。

記憶點

非常上訴是對確定判決的法律審查，它的三個支柱是提起權人、對象與效力，本題四個選項剛好各打一個支柱。

提起權人與要件寫在《刑事訴訟法》第 441 條：提起權人限於最高檢察署檢察總長，受理法院限於最高法院，要件則是判決確定後發見該案件之審判係違背法令。要件拆解上有兩個重點：一是審判違背法令，範圍涵蓋判決違背法令與訴訟程序違背法令；二是違背法令的判斷時點是原審判當時，而不是事後。選項 C 所稱的法律見解變更，是事後的評價變動，不能回過頭把當時合於見解的裁判說成違背法令。與此對照的是《刑事訴訟法》第 442 條：「檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。」個別檢察官只有聲請權，沒有提起權。

對象的判斷是本題的核心。當第三審依《刑事訴訟法》第 395 條前段以上訴有同法第 384 條之情形而判決駁回時，該判決只是宣告上訴不合法，並未進入實體。依實務見解，此時原確定的實體裁判仍然是第二審判決，非常上訴的審查客體因而是第二審判決。這一層推論在條文字面上讀不出來，本題的分辨點即在於此。

程序與效力則規定在《刑事訴訟法》第 443 條至第 448 條。《刑事訴訟法》第 443 條規定：「提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。」是書面要件；《刑事訴訟法》第 445 條第 1 項規定：「最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限。」把審查範圍鎖在指摘事項；《刑事訴訟法》第 444 條則排除言詞辯論。效力方面，《刑事訴訟法》第 448 條規定：「非常上訴之判決，除依前條第一項第一款但書及第二項規定者外，其效力不及於被告。」也就是原則上只糾正法律見解而不改變被告的地位，這與再審以救濟事實認定錯誤為目的的設計正好互補。

同一考點的其他考法，會把非常上訴與再審並列，問聲請權人、審查客體、審級與效力的差異；或是問《刑事訴訟法》第 447 條第 1 項各款所定判決方式，特別是第 1 款但書在原判決不利於被告時應另行判決的情形。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。