依司法院解釋意旨及憲法法庭裁判，下列何者並非憲法上法官？

本題考點

憲法上法官的範圍，以及檢察官在憲法上的定位。

正解理由

憲法上的法官，指行使審判權、依據法律獨立審判並受身分保障的審判機關成員。司法院大法官屬之，《中華民國憲法增修條文》第 5 條第 1 項前段規定：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定。」懲戒法院法官與智慧財產及商業法院法官同為行使審判權的法官。檢察官則職司犯罪偵查、提起公訴與實行公訴，屬廣義司法機關中的追訴一方，依司法院解釋意旨及憲法法庭裁判，其職務性質與獨立審判的法官不同，並非憲法上的法官，故選 D。本題的分辨點不在條文字面，而在釋憲實務對檢察官職務性質的定性。

逐項排除

1. (A)

   屬憲法上法官。《中華民國憲法增修條文》第 5 條第 1 項所定的司法院大法官，掌理憲法解釋與憲法審判，依實務見解為憲法上法官。

2. (B)

   屬憲法上法官。懲戒法院法官審理公務員懲戒案件，行使的是審判權。

3. (C)

   屬憲法上法官。智慧財產及商業法院法官審理智慧財產與商業事件，行使的是審判權。

4. (D)

   非屬憲法上法官。檢察官行使偵查與追訴職權，其決定並非對爭議所為的終局裁斷，依實務見解不屬憲法上法官。

涵攝步驟

1. 步驟一，先問該職務有無審判權；
2. 事實上大法官、懲戒法院法官與智慧財產及商業法院法官都作成裁判。
3. 步驟二，再問檢察官所為決定的性質；
4. 事實上起訴與不起訴是追訴機關的處分。
5. 步驟三，因此檢察官不在憲法上法官之列。

記憶點

本題屬於司法權範圍的定性題，命題者把三個確定是法官的職位與一個常被誤認的職位放在一起。

就要件拆解而言，憲法上的法官有三個特徵：行使審判權、依據法律獨立審判、受身分保障而不得任意免職或轉任。三者互為表裡：因為要獨立審判，所以需要身分保障；因為有身分保障，所以能對抗外部干預。檢察官在第一個特徵上就與法官分道：檢察官的核心職務是偵查犯罪、決定是否起訴並實行公訴，其決定是追訴權的行使，而不是對爭議的終局裁斷。檢察官另有檢察一體的組織原則，上級檢察長得行使指揮監督與職務收取、移轉，這與法官依據法律獨立審判的要求方向不同。

就大法官的定位而言，《中華民國憲法增修條文》第 5 條第 1 項規定：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定。司法院大法官除法官轉任者外，不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。」同法第 5 條第 2 項規定：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。」大法官有任期而非終身職，但這不影響其為憲法上法官的定性；任期制與身分保障是兩件事。相對地，《中華民國憲法》第 79 條第 2 項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項，由總統提名，經監察院同意任命之。」該項的同意權人與人數都已由增修條文取代。

就實務見解的位置而言，檢察官是否為憲法上法官，是釋憲實務明確處理過的問題。實務上區分廣義司法與審判權：檢察機關屬廣義司法機關，但檢察官行使的是追訴權，因此關於法官身分保障的憲法規定不當然及於檢察官。檢察官的職務仍受一定程度的保障，那是法律層次的安排，與憲法上法官的地位是兩回事。

就同一考點的其他考法而言，本考點常見的變化題是問公務員懲戒委員會改制為懲戒法院後其成員的定位、軍事審判官是否為憲法上法官，或問實任法官的身分保障內容。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。