關於行政處分性質之敘述，下列何者正確？

本題考點

行政處分依規制內容所為的下命、形成與確認三分法。

正解理由

行政處分依其規制內容，學理上分為下命處分、形成處分與確認處分；形成處分是設定、變更或消滅法律關係者。撤銷建築執照的發放，使原已成立的建築許可法律關係歸於消滅，正屬形成處分。《行政程序法》第 120 條第 1 項規定：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」該項以撤銷使授益處分失其效力為前提，可見撤銷所處理的正是既存法律關係的除去，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   判定役男體位為免役體位，是就役男既有體位等級所為的認定（其構成要件詳見《兵役法》相關規定），依學理屬確認處分，本選項稱形成處分，敘述錯誤。

2. (B)

   《國籍法》第 2 條第 1 項柱句規定：「有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：」《國籍法》第 2 條第 1 項第 4 款規定：「四、歸化者。」核准歸化為受處分人創設中華民國國籍，屬形成處分，本選項稱確認處分，敘述錯誤。

3. (C)

   任命丙為公務人員，是為其設定公法上職務關係，依學理屬形成處分，本選項稱下命處分，敘述錯誤。

4. (D)

   撤銷丁建築執照的發放，使原許可的法律關係歸於消滅，屬形成處分，本選項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一是該處分須就法律關係有所規制，對照撤銷建築執照發放；
2. 要件二是規制方式為設定、變更或消滅法律關係，對照撤銷使原許可關係消滅；
3. 要件三是既非課義務亦非確認既存狀態，對照本選項，三者與形成處分相符。

記憶點

三分法的內容：下命處分課予相對人作為、不作為或容忍的義務，其典型是命令拆除、命令繳納；形成處分設定、變更或消滅法律關係，其典型是許可、特許、任命、撤銷與廢止；確認處分則對既存的法律關係或人的地位、物的性質加以確認，其典型是國籍的確認、體位的判定、年齡的更正。三者的差別在於處分對法律關係的作用方式，而不在處分的名稱。

與條文的接點：撤銷與廢止在行政程序法上都以既存處分的效力為對象。《行政程序法》第 121 條第 1 項規定：「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」撤銷權有其行使期間，可見撤銷所處理的是一個已經存在並持續發生效力的法律關係，把該關係除去正是形成作用。撤銷的財產效果另見《行政程序法》第 120 條第 2 項規定：「前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。」《行政程序法》第 120 條第 3 項規定：「關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」《行政程序法》第 121 條第 2 項規定：「前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年者，亦同。」這幾項都是以既存授益關係被除去為前提而設。

歸化的性質：《國籍法》第 3 條第 1 項柱句規定：「外國人或無國籍人，現於中華民國領域內有住所，並具備下列各款要件者，得申請歸化：」該項所列各款是申請歸化的要件，主管機關核准後，申請人才取得中華民國國籍；換言之國籍不是本來就存在而由機關加以確認，而是因核准而創設，所以是形成而非確認。

同一考點的其他考法：本題型常把役男體位判定、歸化許可、公務員任命、建築執照撤銷、專利核准、商標註冊、地籍圖重測結果公告等混在一起，要求辨別性質。作答時只問一句：這個處分是課義務、變動關係，還是確認既存狀態。

實務見解的位置：三分法屬行政法學理上的分類，行政程序法並未以條文逐一定義各該類型，其界線由學說與裁判逐案累積而成；因此答題時能引用的是各該處分本身所依據的條文，而不是分類本身的條文。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。