下列何者非屬行政處分？

本題考點

《行政程序法》第 92 條所定行政處分之概念，以及行政處分與行政事實行為之區別。

正解理由

《行政程序法》第 92 條第 1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」是否構成行政處分，關鍵在於該措施本身有無對外直接發生法律效果之規制內容。(C) 道路管理機關在既成道路上鋪設柏油，是單純之施工作業，其效果來自事實上的道路狀態改變，並非對特定人設定、變更或消滅權利義務，屬行政事實行為，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   屬行政處分。《行政程序法》第 92 條第 2 項前段規定：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」交通警察以手勢指揮交通，相對人依一般性特徵可得確定，為典型之一般處分。

2. (B)

   屬行政處分。海巡人員命越界捕魚之船隻退離，就具體事件對外發生退離義務之法律效果，向海面開槍是傳達該命令之表示方式，並不影響其處分性質。

3. (C)

   非行政處分。鋪設柏油之行為本身不含規制內容，為本題答案。

4. (D)

   屬行政處分。衛生主管機關以通知單命特定人於指定日期容忍公務員進入其住居所噴灑藥劑，是對特定相對人課予容忍義務之單方行政行為。

涵攝步驟

1. 以《行政程序法》第 92 條第 1 項之要素依序檢驗：行政機關、公法上具體事件、對外直接發生法律效果、單方行政行為。
2. (A)(B)(D) 四要素齊備；
3. (C) 在第三個要素上落空。

記憶點

一、要件拆解。《行政程序法》第 92 條第 1 項可拆成四個要素：行為主體為行政機關、規制對象為公法上具體事件、效果為對外直接發生法律效果、形式為單方行政行為。行政事實行為與行政處分的分界就落在第三個要素：事實行為所生的改變是事實上的，而行政處分所生的改變是法律上的。鋪設柏油、修剪路樹、清運垃圾都是這一族。

二、一般處分的兩種類型。《行政程序法》第 92 條第 2 項後段規定：「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」與同條第 2 項前段之對人一般處分並列，可以看出立法者把一般處分分成對人與對物兩型。既成道路的公用地役關係之認定屬對物一般處分之範疇，與單純鋪設柏油之施工行為分屬兩件事，這也是本題設計陷阱之處。

三、易混淆條文對照。《行政程序法》第 95 條第 1 項規定：「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」交通指揮手勢之所以仍是行政處分，正是因為行政處分不以書面為必要。與之並列的是《行政程序法》第 96 條第 1 項柱句規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰」——書面處分另有記載事項之要求。

四、同一考點的其他考法。本考點也常以行政指導、觀念通知、重覆處分與第二次裁決作為誘答項；判準同樣回到有無對外直接發生法律效果之規制。

五、作答的檢驗順序。遇到判斷是否為行政處分的題目，先找出行為的規制內容，再問該規制是否對外發生，最後問相對人是特定或可得確定。三個問題依序回答，一般處分、行政事實行為與內部行為就會自動分開。另須注意，行為採書面或言詞、有無使用強制力，都不是判斷處分性質的要素。本題四個選項分別代表指揮交通、即時強制、道路養護與命人容忍四種典型情境，是這一考點的標準組合。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。