A 國人甲與 B 國人乙結婚多年，居住於臺北，生活困頓，時常爭吵，之後協議離婚。離婚後 1 個月，乙女發現已懷胎 4 個月，5 個月後產下一子丙，下列敘述何者正確？

本題考點

子女婚生性之準據法，特別是婚姻關係於子女出生前已消滅時的選擇適用設計。

正解理由

《涉外民事法律適用法》第 51 條但書規定：「但婚姻關係於子女出生前已消滅者，依出生時該子女之本國法、婚姻關係消滅時其母或其母之夫之本國法為婚生子女者，為婚生子女。」甲、乙協議離婚後 1 個月，乙始發現已懷胎 4 個月，再 5 個月後產下丙，婚姻關係於丙出生前已消滅，即應適用該但書；該但書所指向之法律包括婚姻關係消滅時其母之夫甲之本國法，即 A 國法，依 A 國法為婚生子女者，丙即為婚生子女。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《涉外民事法律適用法》第 51 條但書所指向之法律，除出生時該子女之本國法外，尚包括婚姻關係消滅時其母或其母之夫之本國法，本選項將判斷依據限縮為出生時其母之本國法，敘述錯誤。

2. (B)

   依《涉外民事法律適用法》第 51 條但書，其母之夫之本國法與該子女之本國法同為判斷依據，本選項將依據限縮為婚姻關係消滅時其母之本國法，敘述錯誤。

3. (C)

   《涉外民事法律適用法》第 51 條但書就其所指向之各該法律，係以依其中之法律為婚生子女者即為婚生子女之方式連結，屬選擇適用；累積適用會使婚生性之認定更為困難，與儘量承認子女婚生之趨勢方向相反，本選項敘述錯誤。

4. (D)

   依《涉外民事法律適用法》第 51 條但書，若依甲、乙婚姻關係消滅時甲之本國法即 A 國法之規定為婚生子女，則丙為婚生子女，本選項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一為婚姻關係於子女出生前已消滅，本件符合；
2. 要件二為依但書所指向之法律之一認定為婚生子女；
3. 二者具備，丙即為婚生子女。

記憶點

子女身分的選法規則是國際私法親屬編中設計最細緻的一條，因為它同時要處理婚生性的認定基準與時點的移動。

第一，本文與但書的分工。《涉外民事法律適用法》第 51 條本文規定：「子女之身分，依出生時該子女、其母或其母之夫之本國法為婚生子女者，為婚生子女。」《涉外民事法律適用法》第 51 條但書規定：「但婚姻關係於子女出生前已消滅者，依出生時該子女之本國法、婚姻關係消滅時其母或其母之夫之本國法為婚生子女者，為婚生子女。」兩段都以三個法律作為判斷依據，差別在於時點：本文一律以出生時為準，但書則把母與母之夫的部分往前移到婚姻關係消滅時。理由並不難理解，婚姻既已消滅，母與其前夫的國籍在出生時可能早已與該婚姻無關。

第二，選擇適用的方向。兩段條文都採取依其中之法律為婚生子女者即為婚生子女的寫法，也就是只要有一個被指定的法律承認，婚生性即告成立。這種寫法在立法技術上稱為選擇適用，其效果是擴大婚生性成立的機會。若改採累積適用，要求所有被指定的法律都承認才算數，結果會使婚生性更難成立，方向恰好相反，這正是選項 C 的錯誤所在。

第三，本題的涵攝。甲、乙協議離婚在先，離婚後 1 個月乙始發現懷胎 4 個月，再 5 個月後產下丙，因此丙出生時婚姻關係已經消滅，應適用但書。但書所指向的法律有三：出生時丙之本國法、婚姻關係消滅時乙之本國法即 B 國法、婚姻關係消滅時其母之夫甲之本國法即 A 國法。選項 D 所述的正是第三個。

第四，易混淆條文之對照。《涉外民事法律適用法》第 52 條規定：「非婚生子女之生父與生母結婚者，其身分依生父與生母婚姻之效力所應適用之法律。」《涉外民事法律適用法》第 53 條第 1 項規定：「非婚生子女之認領，依認領時或起訴時認領人或被認領人之本國法認領成立者，其認領成立。」準正、認領與婚生性三者常被放在同一題中比較，共同特徵都是以選擇適用擴大身分關係成立的可能。

第五，同一考點的其他考法。常見的變化是問否認婚生推定之訴的準據法，或是把繼承問題接在婚生性之後一併考。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。