乙經營 A 餐廳，受新冠疫情衝擊，該餐廳生意受到嚴重影響，於是與甲訂立消費借貸契約。為確保乙對甲新臺幣（下同）2000 萬元債務之清償，甲要求乙提供擔保，乙提供自己所有 A 餐廳之不動產所有權，為甲之債權設定普通抵押權，並委任其好友丙，提供連帶保證。但乙最終仍因經營不善，將其所經營之 A 餐廳全部（包含乙對甲之債務）轉讓於丁。嗣後，丁因投資股票不利而破產，甲直接向丙請求 3000 萬債務之履行，但甲拋棄對 A 餐廳之抵押權。下列敘述，何者正確？

本題考點

第三人提供之保證，於債務承擔時是否隨同消滅。

正解理由

《民法》第 304 條第 2 項規定：「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。」丙係就乙之債務提供連帶保證之第三人，丁概括承受 A 餐廳全部並承擔乙對甲之債務時，既未事先經丙承認，丙之保證債務即因債務承擔而消滅，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 751 條規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」該條賦予保證人者，是債權人拋棄物權擔保時於該限度內免責之利益，而非請求債權人應先實行抵押權之權利，本項稱丙得主張甲應先行使抵押權，敘述錯誤。

2. (B)

   《民法》第 745 條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」該條所定之先訴抗辯權，依實務見解不及於約定與主債務人負連帶責任之連帶保證人，本項敘述錯誤。

3. (C)

   保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，《民法》第 749 條就此定有明文，本項稱不得承受，敘述錯誤。

4. (D)

   丙之保證債務因丁承擔債務而消滅，理由如前述《民法》第 304 條第 2 項所示，本項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一，須有第三人就債權所為之擔保，丙為乙之債務提供連帶保證；
2. 要件二，須發生債務承擔，丁承受 A 餐廳全部並承擔乙對甲之債務；
3. 要件三，該第三人須未對債務承擔為承認，丙並未事先同意。
4. 三要件齊備，依《民法》第 304 條第 2 項丙之保證債務消滅。

記憶點

保證與債務承擔的交錯，是債編通則中相當精緻的一組規定。《民法》第 304 條第 1 項規定：「從屬於債權之權利，不因債務之承擔而妨礙其存在。但與債務人有不可分離之關係者，不在此限。」第 2 項則就第三人提供之擔保另設消滅規定。兩項乍看方向相反，其實分工明確：第 1 項處理的是債權本身的從屬權利，例如利息債權與違約金，這些不因換人承擔而受影響；第 2 項處理的是第三人基於對原債務人的信賴所提供的擔保，這種信賴具有高度屬人性，債務人一換，信賴的基礎即不復存在，故除經承認外一律消滅。

本題的事實鋪陳很長，但真正決定答案的只有兩句：乙將 A 餐廳全部包含對甲之債務轉讓於丁，以及丙未事先同意。前者啟動《民法》第 305 條第 1 項規定：「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」的營業概括承受；後者則使《民法》第 304 條第 2 項的除外要件不成立。

要件拆解上，連帶保證與普通保證的差異值得完整釐清。普通保證人享有《民法》第 745 條的先訴抗辯權，連帶保證人則因與主債務人負同一責任而不得主張；《民法》第 746 條並列舉保證人不得主張先訴抗辯權的情形，包括保證人拋棄該權利、主債務人受破產宣告、主債務人之財產不足清償其債務。此外《民法》第 741 條規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」本題甲向丙請求 3000 萬元而主債務僅 2000 萬元，即受此限制。

值得一併記住的是《民法》第 749 條的代位規定。保證人清償後在其清償限度內承受債權人對主債務人的債權，這使保證人不至於單方承受終局損失；但該條但書明定不得有害於債權人之利益，也就是債權人只獲部分清償時，其剩餘債權仍優先於保證人所承受的部分。這是保證制度中內部求償與外部受償的排序規則。

同一考點的其他考法，常見的是把丙改為物上保證人，測驗《民法》第 304 條第 2 項所稱擔保是否包含抵押權；或問甲拋棄抵押權後丙依《民法》第 751 條免責的範圍。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。