甲為 17 歲之高中生，為博取心怡對象的好感，而願意接受紋身師傅乙於其手臂刺一個十元硬幣大小的愛心圖案。下列敘述何者正確？

本題考點

得被害人承諾阻卻傷害罪違法性的判斷，推測承諾的補充地位，以及重傷的法定定義。

正解理由

推測承諾係在被害人現實上無從表示意思、又來不及徵詢時，由行為人依其可推知的意願所為的補充性判斷。本題甲已現實地表示願意接受乙在其手臂刺一個十元硬幣大小的愛心圖案，既有現實的承諾，乙即無主張推測承諾的餘地。《中華民國刑法》第 282 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而傷害之，因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」該項就得承諾之傷害，以發生死亡或重傷之結果為其處罰要件。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   刑法上承諾能力繫於承諾者對法益處分之意義與後果有無理解及判斷能力，與民法上行為能力的年齡界線分屬不同層次；甲之承諾不因其在民法上為限制行為能力人而無效，本項不正確。

2. (B)

   身體法益屬個人專屬法益，本人在其可處分的範圍內得自行承諾，並非須由父母代為承諾，本項不正確。

3. (C)

   甲既已現實地為承諾，乙不得再主張推測承諾以阻卻傷害罪之違法性，本項正確，為本題答案。

4. (D)

   依《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 6 款，重傷須為於身體或健康有重大不治或難治之傷害；手臂上十元硬幣大小的圖案所生者為皮膚外觀之改變，未達該款所定之程度，本項不正確。

涵攝步驟

1. 要件一，須為得處分之法益：手臂皮膚外觀屬甲得處分之身體法益，具備；
2. 要件二，承諾者須有承諾能力：甲對刺青之意義有理解與判斷能力，具備；
3. 要件三，須有現實之承諾表示：甲已表示願意接受，具備。
4. 既有現實的承諾，推測承諾即無適用餘地。

記憶點

一、要件拆解。依通說，得被害人承諾阻卻違法須具備四項：法益具處分可能性、承諾者有承諾能力、承諾出於自由意思且於行為前為之、行為未逾越承諾範圍。本題四項要件都具備，紋身師傅乙的刺青行為因而阻卻違法。推測承諾則是在被害人不能表示意思時的補充手段，其適用以被害人現實上無從承諾為其適用場合，本題並不存在此一情形。

二、重傷的認定必須回到條文逐款檢視。《中華民國刑法》第 10 條第 4 項柱句規定：「稱重傷者，謂下列傷害：」《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 1 款規定：「一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。」《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 2 款規定：「二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。」《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 3 款規定：「三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。」《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 4 款規定：「四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

」《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 5 款規定：「五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。」《中華民國刑法》第 10 條第 4 項第 6 款規定：「六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」手臂上一個十元硬幣大小的圖案，並未毀敗或嚴重減損上開各款所指之視能、聽能、語能、味能、嗅能、肢體機能或生殖機能，亦非重大不治或難治之傷害，故不屬重傷。

三、易混淆條文對照。《中華民國刑法》第 275 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。」生命法益不因本人之承諾而容許他人剝奪；與之並列的《中華民國刑法》第 282 條第 1 項規定：「受他人囑託或得其承諾而傷害之，因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」兩條分別就承諾殺人與承諾傷害設有規定，考生應就各自的要件分別掌握。

四、同一考點的其他考法。醫療行為的說明義務與承諾、拳擊等競技運動中的傷害承諾、以及器官捐贈的承諾，都是本考點常見的變化題；命題者也常把承諾能力與行為能力的區別，設計成本題 (A) 這種以民法概念干擾刑法判斷的選項。

五、實務見解的位置。承諾能力究竟如何認定，條文並未給出年齡界線，依通說係就承諾者對法益處分意義的理解與判斷能力個案認定，本題的分辨點即在於此。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。