甲發現市郊有一墳墓荒煙漫草，應已多年無人掃墓，但甲判斷該墳墓應是昔日大戶人家的墳，其中應有值錢財物，乃挖墳盜寶，且小心翼翼不傷及棺木內的屍體。下列敘述何者正確？

本題考點

發掘墳墓罪與發掘墳墓結合罪之行為態樣，以及屍體與殮物之區別。

正解理由

《中華民國刑法》第 249 條第 1 項規定：「發掘墳墓而損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處三年以上十年以下有期徒刑。」該項把損壞、遺棄、污辱與盜取屍體四種行為態樣並列，盜取屍體本身即為其中一種獨立態樣，並不以同時損壞屍體為必要；發掘墳墓而盜取屍體者，不論屍體有無損壞均成立該項之罪，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   如前所述，《中華民國刑法》第 249 條第 1 項所列四種行為態樣係並列關係，盜取屍體本身即足以構成，本項正確而為本題答案。

2. (B)

   《中華民國刑法》第 249 條第 2 項規定：「發掘墳墓而損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處一年以上七年以下有期徒刑。」墓內隨葬之財物屬該項所稱殮物，甲發掘墳墓而盜取之，仍應依該項論處，並非單純之竊盜，本項錯誤。

3. (C)

   依《中華民國刑法》第 248 條第 1 項之發掘墳墓罪，其要件僅為發掘墳墓，並未把墳墓是否有人清理列入；荒煙漫草而多年無人掃墓之墳仍是墳墓，本項錯誤。

4. (D)

   甲僅實施一個發掘行為，所發掘者亦僅一座墳墓，縱墓內有二具棺木，依實務見解仍只成立一個《中華民國刑法》第 248 條第 1 項之罪，本項錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一，客體須為墳墓，本題之荒塚仍屬墳墓；
2. 要件二，行為須為發掘，甲挖墳即是；
3. 要件三，行為若進而及於屍體或殮物，即轉依《中華民國刑法》第 249 條論處，甲盜取隨葬財物正該當同條第 2 項所稱盜取殮物；
4. 要件四，罪數依發掘行為之個數評價。

記憶點

本罪章保護的是社會一般人對死者及墳墓的敬虔感情，屬於妨害風化與妨害家庭之外另一組以社會法益為核心的犯罪，理解這一點就比較容易記住條文為什麼這樣分層。

就要件拆解而言，這三條是一組由輕到重的階梯。最基礎的是《中華民國刑法》第 248 條第 1 項規定：「發掘墳墓者，處六月以上五年以下有期徒刑。」只要有發掘墳墓的行為即成立，不問墳墓是否仍有人祭掃、不問墓中是否尚有財物。其次是《中華民國刑法》第 247 條第 1 項規定：「損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處六月以上五年以下有期徒刑。」這一條處理的是對屍體本身的侵害，不以發掘墳墓為前提。當這兩者結合在一起時，即進入《中華民國刑法》第 249 條的加重結合型態：同條第 1 項處理發掘墳墓後對屍體所為之侵害，同條第 2 項則處理發掘墳墓後對遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰所為之侵害，兩項的法定刑也有明顯落差。

本題最容易失分的地方在 (B)。考生直覺上會認為墓中陪葬的金銀財物是有主物，拿走就是竊盜；但立法者已經用殮物這個用語把隨葬之物納入本罪章的保護範圍，其不法評價的重點不在財產權的移轉，而在為了取得該物而破壞墳墓、擾動死者安寧。因此發掘墳墓而盜取殮物者，應依《中華民國刑法》第 249 條第 2 項論處。

另一個容易失分的是 (D) 的罪數問題。罪數的計算單位是發掘行為與所發掘的墳墓，而不是墓中棺木或屍體的數量；夫妻合葬仍是一座墳墓，一次挖掘就是一個行為。若把棺木數量當成罪數單位，同一個邏輯推下去，一座納骨牆會變成上百罪，顯然不是立法本意。

同一考點的其他考法，常見的是把《中華民國刑法》第 247 條第 3 項規定：「前二項之未遂犯罰之。」與《中華民國刑法》第 248 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」拿來對照，測驗考生是否注意到這一組罪都處罰未遂；也常改問行為人只挖開墳墓而未及取物即被發現時如何論處。作答時先問有沒有發掘，再問發掘之後碰到的是屍體還是殮物，條文就會自己對上。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。