關於現在司法實務對於累犯之統一見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

累犯事實之主張與舉證責任分配，以及檢察官未主張時之處理。

正解理由

《中華民國刑法》第 47 條第 1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」累犯之事實係對被告不利之量刑事實，而《刑事訴訟法》第 161 條第 1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」依現行實務之統一見解，累犯事實及應加重其刑之事項應由檢察官主張並具體指出證明方法，(A) 與統一見解不符，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   如前所述，統一見解已將累犯事實之主張與指出證明方法之責任歸屬於檢察官，本項逕謂檢察官並無此責任，錯誤而為本題答案。

2. (B)

   司法院釋字第 775 號解釋認為，累犯加重不分情節輕重一律加重最低本刑，於不符罪刑相當原則之個案應許法院裁量，本項與該號解釋意旨相符。

3. (C)

   現行實務之統一見解，正是以累犯事實須由檢察官主張並指出證明方法，再經法院踐行調查、辯論程序，始得作為裁判基礎，本項正確。

4. (D)

   檢察官未主張累犯時，法院固不得逕依累犯規定加重其刑，惟仍得將被告之前科、素行資料列為《中華民國刑法》第 57 條第 5 款所定品行之審酌事項，本項正確。

涵攝步驟

1. 第一格是實體要件，《中華民國刑法》第 47 條第 1 項所定之三項要素缺一不可；
2. 第二格是由誰提出，依《刑事訴訟法》第 161 條第 1 項之舉證責任分配，由檢察官主張並指出證明方法；
3. 第三格是法院須踐行調查與辯論程序；
4. 第四格是未經主張時仍可回到《中華民國刑法》第 57 條第 5 款。
5. (A) 錯在第二格。

記憶點

本題考的是近年刑事實務變動最劇烈的議題之一：累犯的加重從一個法院應依職權調查的事項，轉變為一個必須由檢察官主張並舉證的事項。

就實體要件而言，《中華民國刑法》第 47 條第 1 項所定之累犯有三個要素：前案須受徒刑之執行完畢或一部執行而赦免、後案須在五年以內、後案須為故意再犯有期徒刑以上之罪。三者都是必須以證據證明的事實，其中前案的執行完畢日期尤其常成為爭點，因為它同時決定了五年期間的起算。《中華民國刑法》第 47 條第 2 項則規定：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」該項把強制工作的情形以擬制方式納入。

程序面的轉折來自兩個層次。第一層是司法院釋字第 775 號解釋，它並未宣告累犯規定違憲，而是指出不分情節輕重一律加重最低本刑，在個案上可能牴觸罪刑相當原則，因而要求法院於不符比例之情形得裁量是否加重。這個轉變把累犯加重從自動效果變成了需要個案判斷的事項。第二層則是現行的統一見解，既然加重與否需要個案判斷，累犯事實與應否加重就成為量刑審理的一部分，而依《刑事訴訟法》第 161 條第 1 項所定之舉證責任分配，對被告不利的事實本即應由檢察官主張並指出證明方法，再經法庭調查與辯論。

這個結論會帶出一個實務上非常現實的問題：檢察官漏未主張時怎麼辦。《中華民國刑法》第 57 條柱句規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：」《中華民國刑法》第 57 條第 5 款規定：「五、犯罪行為人之品行。」答案是法院不得逕行論以累犯並加重其刑，但被告的前科紀錄並不因此從卷內消失，法院仍可依《中華民國刑法》第 57 條第 5 款把它當作品行的一環納入量刑審酌。這兩件事的差別在於法律效果：前者是加重本刑至二分之一的法定加重，後者只是量刑時的一項情狀。(D) 選項寫的正是這條出路，考生若把統一見解讀成前科一概不得斟酌，就會誤判。

同一考點的其他考法，常見的是配合《刑事訴訟法》第 288 條第 4 項規定：「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，並先曉諭當事人就科刑資料，指出證明之方法。」改問科刑資料的調查時點與方式；也常改問判決理由未記載累犯調查經過時，是否構成判決違背法令。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。