法官迴避制度乃確保公正審判，屬憲法訴訟權保障之核心內容。依實務見解，下列何種情形，刑事法官甲不得就同一案件再次參與審判？

本題考點

法官曾參與前審裁判之自行迴避，以及再審開始後本案審判之迴避。

正解理由

《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款規定：「八、法官曾參與前審之裁判者。」依司法院釋字第 178 號解釋意旨，該款所稱前審係指同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判。甲曾參與第二審審判，該確定判決即為再審所要推翻之對象；而《刑事訴訟法》第 436 條規定：「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」甲若再參與，等於自行審查自己所作成之判決，依實務見解應予迴避，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依司法院釋字第 178 號解釋意旨，《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款所稱前審係指下級審；發回後之第二審更審與發回前之第二審屬同一審級，甲得參與。

2. (B)

   依實務見解，宣示判決僅係將已作成之判決對外公開，非參與該判決之評議與作成；且本件再審之對象為第二審確定判決，甲並未參與之。

3. (C)

   依《刑事訴訟法》第 441 條之非常上訴，其審查對象為原確定判決有無違背法令之法律問題，非重為事實認定，依實務見解與曾參與該案審判之法官應否迴避無涉。

4. (D)

   如前所述，甲曾參與作成再審所欲推翻之第二審確定判決，於開始再審後之本案審判又再參與，依實務見解應予迴避，本項為本題答案。

涵攝步驟

1. 要件一，須為同一法官就同一案件；
2. 要件二，其先前所參與者須為本次審判之前審裁判，或係本次程序所要審查、推翻之對象。
3. (A) 之更審與發回前之第二審屬同一審級，第二個要件不成立；
4. (B) 之甲僅參與宣示而未參與評議；
5. (C) 之非常上訴係就法律問題為審查；
6. (D) 之甲則兩個要件兼具。

記憶點

法官迴避制度的核心目的在確保審判者的中立性，使當事人不必面對一位已經就同一案件表態過的法官。《刑事訴訟法》第 17 條列舉了八款應自行迴避的情形，前七款多半是身分關係，只有第 8 款處理的是同一法官在同一案件中的重複參與，因此也是解釋上爭議最多的一款。

就要件拆解而言，前審這兩個字是整條規定的樞紐，而它並不是望文生義的先前的審判。依司法院釋字第 178 號解釋意旨，前審指的是同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判；採取這個定義的理由在於，上級審的任務是審查下級審的判斷，若審查者就是被審查者本人，審級制度所預設的複審功能即形同虛設。反過來說，同一審級內的重複參與，例如第三審發回後的更審，因為並沒有由上而下的審查關係，就不在這一款的射程內。這正是 (A) 的答案所在，也是歷年最常出現的題型。

(B) 則測試另一個層次的問題：什麼叫參與裁判。裁判的作成在於評議與決定，宣示只是把已作成的結果對外公開的形式行為；僅參與宣示的法官並未對案件實質表態，自然沒有預斷之虞。這個選項還埋了第二道關卡：本件再審的對象是第二審確定判決，而甲參與的是第一審，兩者本來就不是同一份裁判。

(C) 與 (D) 則形成一組對照，測試考生是否理解非常救濟程序的性質差異。非常上訴依《刑事訴訟法》第 441 條之規定，是針對確定判決的審判違背法令而設，由最高檢察署檢察總長向最高法院提起，審查的是法律適用問題，不重新認定事實，其功能偏向法令統一。再審則不同，《刑事訴訟法》第 436 條明定開始再審之裁定確定後應依審級之通常程序更為審判，也就是整個事實審要重來一次，而重來的目的正是要檢驗原確定判決的事實認定是否錯誤。在這種結構下，作成原確定判決的法官若又坐上審判席，無異於要求他推翻自己剛作成的認定，其中立性顯然受影響，因而應予迴避。

同一考點的其他考法，常見的是配合《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款所定足認其執行職務有偏頗之虞之聲請迴避事由，改問當事人得否聲請迴避；也常以《刑事訴訟法》第 379 條第 2 款所定依法律或裁判應迴避之法官參與審判者為當然違背法令，改問違反迴避規定的法律效果。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。