法官迴避制度乃確保公正審判，屬憲法訴訟權保障之核心內容。依實務見解，下列何種情形，刑事法官甲不得就同一案件再次參與審判？

本題考點

法官曾參與前審裁判之自行迴避，以及再審開始後本案審判之迴避。

正解理由

《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款規定：「八、法官曾參與前審之裁判者。」依司法院釋字第 178 號解釋意旨，該款所稱前審係指同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判。甲曾參與第二審審判，該確定判決即為再審所要推翻之對象；而《刑事訴訟法》第 436 條規定：「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決指出，法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依司法院釋字第 178 號解釋意旨，《刑事訴訟法》第 17 條第 8 款所稱前審係指下級審；發回後之第二審更審與發回前之第二審屬同一審級，甲得參與。

2. (B)

   據以聲請再審者為第二審確定判決，甲僅參與第一審宣示，未參與作成該確定裁判本身，依憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決，於其再審程序，得毋庸迴避。

3. (C)

   甲僅參與第一審，未參與作成第二審撤銷改判之確定判決，依憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決，於其非常上訴程序，得毋庸迴避。

4. (D)

   甲曾參與作成據以聲請再審之確定判決，又參與開始再審後之本案更為審判程序，應自行迴避，為本題答案。

涵攝步驟

1. 要件一，須為同一法官就同一案件；
2. 要件二，其先前所參與者須為本次審判之前審裁判，或係本次程序所要審查、推翻之對象。
3. (A) 之更審與發回前之第二審屬同一審級，第二個要件不成立；
4. (B)(C) 之甲均未參與作成確定判決本身；
5. (D) 之甲則兩個要件兼具。

記憶點

法官迴避制度的核心目的在確保審判者的中立性，使當事人不必面對一位已經就同一案件表態過的法官。《刑事訴訟法》第 17 條列舉了八款應自行迴避的情形，前七款多半是身分關係，只有第 8 款處理的是同一法官在同一案件中的重複參與，因此也是解釋上爭議最多的一款。

就要件拆解而言，前審這兩個字是整條規定的樞紐，而它並不是望文生義的先前的審判。依司法院釋字第 178 號解釋意旨，前審指的是同一法官就同一案件曾參與下級審之裁判；採取這個定義的理由在於，上級審的任務是審查下級審的判斷，若審查者就是被審查者本人，審級制度所預設的複審功能即形同虛設。反過來說，同一審級內的重複參與，例如第三審發回後的更審，因為並沒有由上而下的審查關係，就不在這一款的射程內。這正是 (A) 的答案所在，也是歷年最常出現的題型。

(B) 則測試另一個層次的問題：什麼叫參與裁判。《刑事訴訟法》第 313 條規定：「宣示判決，不以參與審判之法官為限。」可見宣示判決的法官未必是參與審判的法官。更關鍵的是：本件據以聲請再審的是第二審確定判決，而甲參與的是第一審，兩者本來就不是同一份裁判，甲並未參與作成該確定裁判本身。

(C) 與 (D) 則形成一組對照，分辨點不在再審與非常上訴的性質差異，而在甲參與的是不是確定裁判本身。非常上訴依《刑事訴訟法》第 441 條之規定，是針對確定判決的審判違背法令而設，由最高檢察署檢察總長向最高法院提起；(C) 的確定判決是第二審撤銷改判的判決，甲只參與第一審。再審部分，《刑事訴訟法》第 436 條明定開始再審之裁定確定後應依審級之通常程序更為審判，也就是整個事實審要重來一次，而重來的目的正是要檢驗原確定判決的事實認定是否錯誤。

在這種結構下，作成原確定判決的法官若又坐上審判席，無異於要求他推翻自己剛作成的認定，其中立性顯然受影響。憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決指出，無論是再審或非常上訴程序均係以確定裁判為其審查標的，於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者。本題 (D) 的甲應自行迴避，(C) 的甲則否。

同一考點的其他考法，常見的是配合《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款所定足認其執行職務有偏頗之虞之聲請迴避事由，改問當事人得否聲請迴避；也常以《刑事訴訟法》第 379 條第 2 款所定依法律或裁判應迴避之法官參與審判者為當然違背法令，改問違反迴避規定的法律效果。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。