甲因涉嫌竊盜遭警方以現行犯逮捕。下列何種狀況取得甲之自白，原則上不得作為證據？

本題考點

法定障礙事由期間內不得訊問，以及夜間詢問禁止的規範對象，如何決定自白有無證據能力。

正解理由

《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 2 項規定：「前項各款情形之經過時間內不得訊問。」甲於警詢時表示要選任辯護人，等候辯護人到場而未予訊問的這段時間，依《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 1 項第 5 款屬於法定障礙事由，因此警方在等候辯護人到場的四小時內仍行詢問並取得自白，即違背前述不得訊問的規定；依《刑事訴訟法》第 158 條之 2 第 1 項，違背第 93 條之 1 第 2 項所取得的自白，原則上不得作為證據，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依《刑事訴訟法》第 100 條之 3 第 1 項，不得於夜間行之者是司法警察官或司法警察的詢問，本項是檢察官夜間訊問，不受該項拘束，其自白原則上得為證據。

2. (B)

   依《刑事訴訟法》第 100 條之 3 第 1 項第 1 款，經受詢問人明示同意者不受夜間詢問禁止之限制，本項甲既已同意，其自白原則上得為證據。

3. (C)

   依《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 1 項第 7 款，候保期間屬法定障礙事由；本項是等候四小時屆滿、無法具保之後才由檢察官訊問，並非在該期間內訊問，其自白原則上得為證據。

4. (D)

   等候辯護人到場的期間依《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 2 項不得訊問，警方在該期間內取得的自白，依《刑事訴訟法》第 158 條之 2 第 1 項原則上不得作為證據，本項正是題目要的答案。

涵攝步驟

1. 要件一有無法定障礙事由→ (D) 有，即等候辯護人到場；
2. 要件二訊問是否落在該期間之內→ (D) 落在四小時之內，(C) 落在期間屆滿之後；
3. 要件三有無除外事由→ 題幹未提及非出於惡意等情形，故 (D) 的自白原則上不得作為證據。

記憶點

一、法定障礙事由的兩層結構。《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 1 項第 5 款規定：「五、被告或犯罪嫌疑人因表示選任辯護人之意思，而等候辯護人到場致未予訊問。但等候時間不得逾四小時。其等候第三十一條第五項律師到場致未予訊問，或因身心障礙，致無法為完全之陳述，因等候第三十五條第三項經通知陪同在場之人到場致未予訊問，亦同。」《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 2 項規定：「前項各款情形之經過時間內不得訊問。」第一層是把這段時間從二十四小時裡扣掉，第二層才是本題的重點：扣掉的同時也禁止訊問。

二、與候保期間的對照。《刑事訴訟法》第 93 條之 1 第 1 項第 7 款規定：「七、經檢察官命具保或責付之被告，在候保或候責付中。但候保或候責付時間不得逾四小時。」候保與等候辯護人同屬法定障礙事由，差別在於本題 (C) 的訊問時點落在候保結束之後，而 (D) 的訊問時點落在等候期間之內，兩個選項的事實只差一個時點，證據能力的結論就相反。

三、夜間詢問禁止的規範對象。《刑事訴訟法》第 100 條之 3 第 1 項本文規定：「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。」《刑事訴訟法》第 100 條之 3 第 1 項第 1 款規定：「一、經受詢問人明示同意者。」《刑事訴訟法》第 100 條之 3 第 3 項規定：「稱夜間者，為日出前，日沒後。」該項本文把主體寫成司法警察官或司法警察，選項 (A) 的檢察官訊問因而不在其列。

四、自白法則的上位規定與其他考法。《刑事訴訟法》第 95 條第 2 項規定：「無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。但被告同意續行訊問者，不在此限。」《刑事訴訟法》第 156 條第 1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」命題者常把《刑事訴訟法》第 156 條第 1 項的任意性要件與《刑事訴訟法》第 158 條之 2 第 1 項的違法排除混在一起問，兩者的判斷素材不同。

五、違法排除的條文本體。《刑事訴訟法》第 158 條之 2 第 1 項規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」《刑事訴訟法》第 158 條之 2 第 2 項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第一項第二款、第三款或第二項之規定者，準用前項規定。」該條第 1 項點名的兩個條項，正好對應本題 (D) 與 (A)(B) 兩組事實。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。