檢察官偵辦候選人甲的賄選案件，傳喚證人乙證明甲的樁腳行賄，偵訊時進行錄音，並依法命其具結後製作偵訊筆錄。審判中，甲的辯護人主張乙之偵訊筆錄無證據能力。其所提出之下列主張，何者為最高法院實務見解所採認？

本題考點

檢察官偵訊證人所製作的筆錄，在什麼情況下會被認為顯有不可信而喪失證據能力。

正解理由

《刑事訴訟法》第 159 條之 1 第 2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」偵查中向檢察官所為的陳述以有證據能力為原則，例外要靠顯有不可信之情況來推翻；辯護人指出偵訊筆錄的記載與同步錄音的重要內容彼此不一致，等於動搖筆錄有無忠實反映證人陳述，最高法院實務見解循此認其屬於顯有不可信之情況。本題的分辨點不在條文字面，而在最高法院對該例外事由所採的見解，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   本項的前提是偵訊依法不得錄音，然而《刑事訴訟法》第 100 條之 1 第 1 項所定的方向是應全程連續錄音，此一主張不為實務所採。

2. (B)

   筆錄記載與錄音的重要內容不一致，直接指向記載是否忠實，屬於《刑事訴訟法》第 159 條之 1 第 2 項所稱顯有不可信之情況，此一主張為實務所採。

3. (C)

   依《刑事訴訟法》第 43 條，如無書記官在場，得由行訊問之公務員親自製作筆錄，檢察官自行製作偵訊筆錄並不當然違法，此一主張不為實務所採。

4. (D)

   依《刑事訴訟法》第 41 條第 1 項第 1 款，筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，未逐字記錄尚不等於顯有不可信，此一主張不為實務所採。

涵攝步驟

1. 要件一陳述人身分→ 乙為被告以外之人；
2. 要件二陳述場合→ 偵查中向檢察官為之並經依法具結；
3. 要件三有無顯有不可信之情況→ 只有 (B) 指出的筆錄與錄音重要內容不一致，才動搖到記載的忠實性，故選 B。

記憶點

一、原則與例外的分配。《刑事訴訟法》第 159 條之 1 第 2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」該項把原則設在有證據能力，例外要件寫成顯有不可信之情況，因此爭執證據能力的一方必須把例外要件填滿。

二、錄音與筆錄的關係。《刑事訴訟法》第 100 條之 1 第 1 項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」《刑事訴訟法》第 100 條之 1 第 2 項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」立法者在被告訊問這一組條文裡，已經把筆錄與錄音不符設定成一個會影響證據能力的事由，本題辯護人的主張正是沿著同一條思路，就證人的偵訊筆錄去填補顯有不可信這個例外要件。

三、筆錄製作程式的位置。《刑事訴訟法》第 43 條規定：「前二條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄。」《刑事訴訟法》第 41 條第 1 項第 1 款規定：「一、對於受訊問人之訊問及其陳述。」這兩條說明在無書記官在場時由檢察官自行製作筆錄、以及未逐字記錄，都還在法所容許的製作方式之內。

四、本題的分辨點與其他考法。條文只給了顯有不可信這五個字，真正決定四個選項勝負的是最高法院對這個不確定法律概念的填充，因此本題屬於必須靠實務見解才分辨得出來的類型。與之相鄰的考法還有《刑事訴訟法》第 158 條之 4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」命題者常把權衡法則與傳聞例外疊在同一題裡，考的是同一份筆錄先過證據能力這一關、再過權衡這一關的先後次序；另一個常見變化是把偵查中向檢察官所為的陳述，改寫成向司法警察所為的陳述，適用的條文就從《刑事訴訟法》第 159 條之 1 第 2 項換到別的傳聞例外去了。

五、答題時的思考順序。先確認陳述人是不是被告以外之人、陳述是不是在偵查中向檢察官所為，這兩個要件滿足了，就落進《刑事訴訟法》第 159 條之 1 第 2 項的原則圈裡。接著逐一檢驗四個主張有沒有填滿顯有不可信這個例外要件，其中只有筆錄與錄音的重要內容不一致，才真正落在記載忠實性這個核心上。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。