甲與被害人發生衝突，因而與乙共同持棍毆傷被害人，被害人因不知乙之姓名，僅先對甲提起傷害罪之告訴，甲經檢察官起訴後，第一審審理中，檢察官另案查出乙之姓名，被害人於另案偵查中與乙達成和解，並撤回對乙之告訴後，甲始經法院判處傷害罪刑確定，甲知悉上情後，主張應依非常救濟程序，改諭知不受理判決。依實務見解，其主張有無理由？

本題考點

告訴乃論之罪撤回告訴對其他共犯的效力，以及判決確定後違背法令時的救濟途徑。

正解理由

《刑事訴訟法》第 239 條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」被害人在另案偵查中對乙撤回告訴，效力依該條及於共犯甲，甲的傷害案件因此變成告訴已經撤回的情形，第一審法院本應依《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款諭知不受理判決，卻仍為科刑判決並告確定，屬於審判違背法令；《刑事訴訟法》第 441 條規定：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依《刑事訴訟法》第 239 條，撤回告訴的效力及於其他共犯，被害人雖未直接對甲撤回，效力仍及於身為正犯的甲，本項敘述錯誤。

2. (B)

   判決確定並不等於無從救濟，《刑事訴訟法》第 441 條所定的非常上訴正是為判決確定後的違背法令而設，本項敘述錯誤。

3. (C)

   前段認為法院本應諭知不受理固然正確，但本件的瑕疵是審判違背法令而非事實認定錯誤，應循非常上訴而非再審，本項後段敘述錯誤。

4. (D)

   法院本應依《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款諭知不受理，卻為科刑判決，屬審判違背法令，依《刑事訴訟法》第 441 條應以非常上訴救濟，本項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一本罪是否告訴乃論→ 傷害罪為告訴乃論之罪；
2. 要件二撤回告訴的效力範圍→ 依《刑事訴訟法》第 239 條及於共犯甲；
3. 要件三判決確定後的救濟途徑→ 審判違背法令，依《刑事訴訟法》第 441 條提起非常上訴，故選 D。

記憶點

一、告訴不可分的條文依據。《刑事訴訟法》第 239 條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」該條把告訴與撤回告訴並列，兩個方向都採不可分的設計，因此被害人縱使只針對乙撤回，甲也一併受其利益。《刑事訴訟法》第 238 條第 1 項規定：「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」本題的撤回發生在甲案第一審審理中，時點上合於該項所定的界限。

二、法院本應為的判決。《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款規定：「三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間。」該款把告訴經撤回列為應諭知不受理判決的事由之一。法院既然應為不受理判決而竟為科刑判決，這個瑕疵屬於法律適用上的錯誤，而不是事實認定上的錯誤，救濟途徑因此指向非常上訴。

三、兩條非常救濟途徑的分工。《刑事訴訟法》第 441 條規定：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」該條把發動權集中在最高檢察署檢察總長，目的在統一法令解釋；再審則是為受判決人的利益就事實認定重新開啟：《刑事訴訟法》第 420 條第 1 項所列的再審事由，是證據或裁判被推翻、發現新事證、承辦人員違法失職等情形，沒有一款是法律適用錯誤。兩者的功能與發動主體都不同。本題甲主張的是法院沒有依法諭知不受理，屬於前者的射程。

四、答題順序與其他考法。碰到這一類題目，先判斷罪名是不是告訴乃論，再看撤回的時點有沒有超過《刑事訴訟法》第 238 條第 1 項所定的第一審辯論終結前，接著用《刑事訴訟法》第 239 條把效力擴張到其他共犯，最後才選救濟途徑。命題者常見的變化有三種：把撤回的時點挪到第二審、把共犯改成不同的被害人各自告訴，或者把非常上訴與再審的功能對調。只要把法律適用錯誤走非常上訴、其餘的走再審這條線記牢，最後一步就不會失分。

五、本題容易失分的兩個位置。第一個位置在效力的方向。被害人只在另案偵查中對乙撤回，題目沒有出現任何針對甲的撤回動作，考生很容易停在沒有對甲撤回這一層而選 (A)；但《刑事訴訟法》第 239 條處理的正是這種情形，它把效力的擴張寫成法律效果，不必當事人另外表示。第二個位置在救濟途徑的挑選。(C) 與 (D) 的前半段一字不差，勝負完全落在後半段的再審與非常上訴，而區分的標準是這個確定判決錯在哪一層：錯在把應該不受理的案件判了刑，那是法律適用，走非常上訴。把這兩個位置各標一次，這一題就只剩下讀題速度的問題。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。