甲係立法院行政科室之公務員，因涉嫌索取回扣，經檢察官偵辦後發現甲涉嫌貪污罪嫌重大，認有搜索之必要，下列敘述何者錯誤？

本題考點

對被告與對第三人的搜索，在發動門檻上的差別，以及搜索票的聲請與核發程序。

正解理由

《刑事訴訟法》第 122 條第 2 項規定：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」該項把第三人的身體與住宅並列在同一個客體清單裡，只是把發動門檻提高到有相當理由可信；換言之，對第三人的身體並非一律不得搜索，而是要多跨一道門檻。(D) 前段關於甲之身體的敘述沒有問題，錯的是後段一概否定對第三人乙之身體聲請搜索票的可能，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   依《刑事訴訟法》第 128 條之 1 第 1 項，偵查中檢察官認有搜索之必要者，應以書面敘述理由聲請該管法院核發搜索票；核發後交由司法警察執行，則有《刑事訴訟法》第 128 條之 2 第 1 項為據，本項敘述正確。

2. (B)

   甲的辦公室屬於《刑事訴訟法》第 122 條第 1 項所稱被告的處所，檢察官得聲請核發搜索票，本項敘述正確。

3. (C)

   乙雖為第三人，但題示有理由認為應扣押之資料存放於其研究室內，合於《刑事訴訟法》第 122 條第 2 項所定的門檻，本項敘述正確。

4. (D)

   依《刑事訴訟法》第 122 條第 2 項，第三人之身體同在得搜索的客體之列，只是門檻較高，本項一概否定，敘述錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一，搜索客體屬於誰，本題分別是被告甲與第三人乙；
2. 要件二，客體種類為何，身體、物件、電磁紀錄與處所都在條文所列之中；
3. 要件三，門檻是否具備，對第三人須有相當理由可信應扣押之物存在，題示已具備，故 (D) 的一概否定為錯誤。

記憶點

一、兩種客體、兩道門檻。《刑事訴訟法》第 122 條第 1 項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」《刑事訴訟法》第 122 條第 2 項規定：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」兩項所列的客體完全相同，差別只在門檻：對被告只要有必要，對第三人則要有相當理由可信。本題 (D) 把門檻的差別誤讀成客體的差別，是這一組條文最常見的失分方式。

二、令狀原則與聲請程序。《刑事訴訟法》第 128 條第 1 項規定：「搜索，應用搜索票。」《刑事訴訟法》第 128 條第 3 項規定：「搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。」《刑事訴訟法》第 128 條之 1 第 1 項規定：「偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第一百三十一條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。」《刑事訴訟法》第 128 條之 2 第 1 項規定：「搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。」聲請、核發、執行三段合起來，才是本題 (A) 的依據。

三、司法警察官的聲請路徑。《刑事訴訟法》第 128 條之 1 第 2 項規定：「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」司法警察官要多經檢察官許可這一關，這是本條容易被單獨命題的部分。

四、無令狀搜索的對照與其他考法。《刑事訴訟法》第 130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」該條是附帶搜索，客體限於受拘束之人本身與其立即可觸及的範圍，與《刑事訴訟法》第 122 條第 2 項的第三人搜索是兩套不同的規定。命題者常把兩者混在一起，寫成逮捕時可以連同第三人的身體一併搜索，或把《刑事訴訟法》第 122 條第 2 項的相當理由降格成必要，作答時逐字比對門檻用語就能分辨。

五、答題時的兩個問句。搜索題可以固定用兩個問句處理：第一個是這一次搜索有沒有令狀，第二個是被搜索的人是被告還是第三人。有令狀的走《刑事訴訟法》第 122 條與第 128 條這一組，門檻依對象分成必要與有相當理由可信兩檔；沒有令狀的則要另外找法定事由。本題四個選項都設在有令狀的情境下，只要回答第二個問句就夠了：甲是被告、乙是第三人，差別只在門檻高低。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。