甲以其所有之 A 地設定普通抵押權於乙，擔保其對乙所負之借款債務。嗣後，甲於 A 地上出資建築B 屋。甲遲未依約清償借款，乙遂實行 A 地之抵押權。下列敘述，何者正確？

本題考點

抵押權實行時之併付拍賣、流抵約款之效力，以及法院得否除去抵押物上之用益物權。

正解理由

《民法》第 873-1 條第 2 項規定：「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。」該項承認抵押權人得請求抵押人移轉抵押物所有權，並課以清算義務；本題既約定流抵約款且乙負清算義務，於債權屆期未受清償時，乙得請求甲移轉 A 地所有權，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯。《民法》第 877 條第 1 項規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」乙除聲請拍賣 A 地外，於必要時得聲請將 B 屋併付拍賣。

2. (B)

   錯。依《民法》第 877 條第 1 項但書，抵押權人對於建築物之價金無優先受清償之權；法院雖得併付拍賣 B 屋，乙就 B 屋拍得價金並無優先受償地位。

3. (C)

   對。理由如上。

4. (D)

   錯。《民法》第 866 條第 2 項規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」該項係承接同條第 1 項之情形而設，而本題之地上權於設定抵押權時即已存在，並非設定抵押權後始成立之用益物權。

涵攝步驟

1. 先排時序：A 地先設定抵押權、甲其後始建 B 屋，B 屋屬《民法》第 877 條第 1 項之情形；
2. (D) 之地上權先於抵押權存在，與《民法》第 866 條之前提相反。
3. 再看流抵：本題有流抵約款並負清算義務，該當《民法》第 873-1 條第 2 項。

記憶點

一、流抵約款的立法轉向：《民法》第 873-1 條把流抵約款從全面禁止改為附條件承認，關鍵在第 2 項的清算義務——抵押物價值超過擔保債權的部分要返還抵押人，不足的部分仍得向債務人請求。這使流抵不再是以物抵債的暴利工具，而是一種簡化的實行方式。《民法》第 873-1 條第 3 項規定：「抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」該項再給抵押人一次回贖的機會，三項要一起讀。

二、併付拍賣的兩種型態：《民法》第 877 條第 1 項處理土地所有人於設定抵押權後在抵押土地上營造建築物之情形，《民法》第 877 條第 2 項規定：「前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」把射程延伸到用益權人所建之建築物。兩項的共同點是抵押權人對建築物之價金無優先受償權，因為建築物本身並非抵押權之標的。

三、時序決定除去權：《民法》第 866 條第 1 項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」該項的時序寫得很清楚：先設定抵押權，後成立用益關係。抵押權設定時已存在的用益物權，抵押權人本應於評估擔保價值時將其計入；設定後才成立的用益關係若影響抵押權之實行，法院始得依同條第 2 項除去或終止。(D) 把時序倒過來寫，是本題最容易失分的一格。

四、易混淆條文並列：《民法》第 875 條規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」該條處理的是共同抵押，與本題的併付拍賣分屬不同問題。

五、實行方法的三條路：《民法》第 873 條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」《民法》第 878 條規定：「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物。但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限。」聲請拍賣、清償期屆滿後另訂契約取得所有權，以及事前約定的流抵條款，三者的時點與要件各不相同，《民法》第 873-1 條第 1 項所處理的登記對抗問題則是流抵條款獨有的。

六、其他考法：本考點常改問法定地上權，作答時先確認建築物是在抵押權設定之前或之後存在。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。